Recurso especial ante a divergência jurisprudencial.
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DE ........
Autos nº .....
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ......., não se conformando, "data
venia", com o V. Acórdão (fls. 122/126), fundando-se no art. 105, III, alínea
"a" e "c", da Constituição da República Federativa do Brasil, e na forma do art.
541 do Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente, interpor
RECURSO ESPECIAL
Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito,
determinando-se a sua remessa ao Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , para que
dela conheça e profira nova decisão.
Junta comprovação de pagamento de custas recursais.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ORIGEM: Autos sob n.º .... - ..
Recorrente: .....
Recorrido: ......
O PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ......., não se conformando, "data
venia", com o V. Acórdão (fls. 122/126), fundando-se no art. 105, III, alínea
"a" e "c", da Constituição da República Federativa do Brasil, e na forma do art.
541 do Código de Processo Civil, vem, mui respeitosamente, interpor
RECURSO ESPECIAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Colenda Corte
Eméritos julgadores
DOS FATOS
A Colenda .... Câmara Criminal Extraordinária do Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de ..............., por maioria de votos, negou provimento ao recurso da
Justiça Pública e deu parcial ao interposto por ..................., ora
recorrido, para reconhecer o tráfico na forma tentada e reduziu a reprimenda
para dois (2) anos de reclusão e o pagamento de trinta e três (33) dias-multa,
no mínimo, vencido, em parte o 3º Juiz, Des. ............, que negara provimento
ao recurso do Apelante.
Por força dos Embargos de Declaração, fls. 129, a declaração do R. voto vencido,
ainda que resumido, encontra-se às fls. 137º.
O V. Acórdão recorrido, "data venia", contrariou o art. 12, "caput", e o art.
18, IV, ambos da Lei nº 6.368/76, e deu interpretação divergente da que lhe
atribuíram outros tribunais.
A matéria foi ampla e exaustivamente prequestionada (122/126) e
A questão, ademais, é de relevante interesse nacional.
Com efeito, "também vale ponderar o aspecto da relevância do tema questionado. O
critério da relevância, embora banido dos regimentos internos, é critério que
não pode ser relegado ao absoluto abandono. O Tribunal Nacional existe para
julgar as questões relevantes, não as irrelevantes. Se é uma questão que se
apresenta como muito relevante, no sentido de que a sua decisão interessa não
apenas ao caso concreto, às partes, mas à sociedade, à comunidade em geral, se é
caso que vai se repetir milhares ou dezenas de milhares de vezes, então é
conveniente, até, que o Superior Tribunal de Justiça apresente, de logo, o seu
posicionamento, que julgue tal lide e dê um sólido ponto de referência para os
tribunais locais. Se houver uma manifesta e evidente relevância, entendo, pois,
que o recurso deve ser admitido pela letra "a" (Min. Athos Carneiro, em
"Encontro de Presidentes de Tribunais" realizado no STJ em setembro de 1990, p.
79/80, "apud" DJU 5.8.91, p. 10.020, 2ª col).
"O Superior Tribunal de Justiça, pela relevância da sua missão constitucional,
não pode deter-se em sutilezas de ordem formal que impeçam a apreciação das
grandes teses jurídicas que estão a reclamar pronunciamento e orientação
pretoriana" (RSTJ 26/378), maioria). ("in" Código de Processo Civil, Theotônio
Negrão, Saraiva, 27ª edição, 1996, pág. 1208)
do direito
A conduta imputada ao réu, ou seja, trazer consigo com o fim de entregar a
consumo de terceiro, uma porção de "crack", diz respeito a crime unissubsistente,
motivo por que não há falar em "conatus".
Inimaginável, em termos lógico-jurídicos, a tentativa de "trazer consigo", para
fins de tráfico, substância entorpecente ou que determine dependência física ou
psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Ou o sujeito ativo traz consigo o entorpecente para fins de tráfico ou para uso
próprio.
Com efeito, "a jurisprudência é tranqüila e predominante em não admitir a
tentativa de tráfico de entorpecente. Evidenciado o começo da execução já se tem
o crime por consumado" (TJSP - AC 29.100 - Rel. Des. Geraldo Gomes - RJTJSP
90/511). No mesmo sentido: TJSC - AC 27.056 - Rel. Des. Alberto Luiz da Costa -
JC 68/427; TJSC - Rev. 2.089 - Rel. Des. Anselmo Cerello - JC 61/279; TJSP - AC
31.077/3 - Rel. Des. Cid Vieira - RT 613/288; RJTJSP 110/479; TJDF - AC 5289/83
- Relª Des. Maria Thereza Braga - RDJTJDF e Ter. 22/444; TJRJ - AC 8.534 - Rel.
Des. Jovino Jordão; RTs 463/326, 460/287; RJTJSP 27/358 e 25/483; JUTACRIM
56/215, 48/326, JM 119/273; JC 71/351.
O art. 18, IV, da Lei 6.368/76, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre o
agente criminoso estar ou não cumprindo pena, bastando para configurar a causa
de aumento se qualquer dos atos de preparação, execução ou consumação ocorrer
nas imediações ou no interior de estabelecimentos penais.
Como é cediço, onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete fazê-lo.
Além disso, o desvalor da conduta do presidiário que trafica entorpecente no
interior ou nas imediações do estabelecimento penal, "data venia", é muito mais
acentuado em relação ao terceiro.
Note-se que o preso é reincidente e conhece muito bem o mundo da criminalidade,
máxime, no caso concreto, em que o recorrido, de forma irresponsável,
aproveitou-se de saída temporária para agir criminosamente.
Bem se vê que a pena anterior não foi suficiente para reprovação e prevenção do
crime, motivo por que o recorrido deverá continuar no cárcere até que demonstre
condições de conviver socialmente.
De fato, "aplica-se ao presidiário que comete o crime de tráfico de entorpecente
no interior de estabelecimento penal a qualificadora do art. 18, IV, da Lei nº
6.368/76" (STF - HC 72.932-1 - Rel. Min. Carlos Velloso - DJU 23.02.1996 - p.
3.624). No mesmo sentido: TJSP - Rev. 115.050-3 - Rel. Des. Carlos Bueno -
RJTJSP 135/491; TJRJ - AC 6.967 - Rel. Des. Hermano Odilon dos Anjos; TJRJ AC
7.461 - j. 16/10/80; TJRJ - AC 7.065 - Rel. Des. Gonçalves da Fonte.
O V. Acórdão recorrido dissente: 1º) do V. Acórdão - CTJSC - Rev. 2.089 - rel.
Des. Anselmo Cerello; 2º) e do V. Acórdão - CSTF - HC 72.932/1 - Rel. Min.
Carlos Velloso - DJU 23/02/1996 - o primeiro publicado, na integra, no
repositório autorizado Jurisprudência Catarinense nº 61/279, em anexo, e o
segundo encontra-se também, em anexo, através de cópia autenticada, tudo, aliás,
nos termos do art. 255, § 1º, letras "a" e "b", do Regimento Interno do CSTJ.
(grifos)
O V. Acórdão recorrido manifestou-se da seguinte forma:
"Apenas um pequeno reparo no tocante à consumação do crime. Ao adentrar sem
sucesso o presídio, por circunstâncias à sua vontade, não conseguiu o inculpado
consumar o delito de tráfico de estupefaciente.
Assim, a hipótese é de tráfico de entorpecente tentado, aplicando-se a redução
correspondente, no seu mínimo, de conformidade com o artigo 14, inciso II, do
Código Penal. Nesse sentido a decisão estampada no Venerando Acórdão publicado
na RJTJSP 123/470, da lavra do eminente Relator o Desembargador ÂNGELO GALLUCCI.
Sendo assim, levando em conta à pena já cominada de três anos de reclusão e o
pagamento de cinqüenta dias-multa, no mínimo legal, aplicando a redução de um
sexto pela tentativa, resulta pena definitiva de dois anos de reclusão e o
pagamento de trinta e três dias-multa, no patamar mínimo previsto na lei
especial.
Finalmente, não procede o inconformismo Ministerial. O aumento de pena previsto
no inciso IV, do artigo 18, da referida lei especial, atinente ao crime
praticado dentro de estabelecimento penal, não se aplica a quem ali cumpre pena,
mas só a terceiros. Reconhece-se, no caso, a impossibilidade da prática de
infração no interior de presídio, já que o preso estaria sob coação estatal.
Nesse sentido o entendimento jurisprudencial dominante estampado na ementa do
seguinte teor: "A causa de aumento prevista no artigo 18, IV, da Lei nº
6.368/76, não alcança aqueles que delinqüem presos" (TJSP - AC 34.133 - Relator
DIRCEU DE MELLO - RJTJSP 95/430)." (cf. fls. 125/126)
Este decidiu "in verbis":
"No que concerne à desclassificação para a figura da tentativa do delito
previsto no art. 12 do diploma referenciado, melhor sorte não merece a
recorrente.
De fato, é entendimento consagrado em nossos pretórios, de que todas as ações do
art. 12 da Lei nº 6.368/76 traduzem atividades caracterizadoras do comércio
clandestino de narcóticos, daí resultando que, no dispositivo aludido, deve ser
enquadrado todo o agente que é surpreendido portando substância entorpecente,
similar ou equivalente, salvo as exceções consistentes em prescrições médicas,
se o porte não estiver em desacordo com estas. Destarte, não desnatura o delito
em apreço, ainda que a substância se destine a terceiro. Nem mesmo se o tóxico
não for apreendido com o agente, comprovado o fato de que estava sob sua guarda
(vide a respeito JC 19/20 - 386, Rel. Des. May Filho; 22/443, Rel. Des. Tycho
Brahe; RT 511/401 e 565/352; RF 288/309 e RJTJSP 1/222; RJTJRS 79/119 e
JTACrimSP 56/275 entre outras).
É que o narcotráfico se constitui em crime de ação múltipla (plurissubsistente),
bastando para a sua configuração que a conduta do agente seja subsumida numa das
ações expressas pelos verbos constantes do art. 12, da Lei nº 6.368/76, o que
não se coaduna com a figura da tentativa e isto porque o bem jurídico tutelado
pelo dispositivo repressivo é a saúde pública, cujo dano para esta, decorrente
do uso de drogas, a lei visa evitar, consubstaciando-se a figura delitiva em
apreço em "crime de perigo", para cuja configuração desnecessário se torna a
concretização do dano, bastando para tanto a existência concreta de risco ao
aludido bem jurídico tutelado.
Tais pressupostos fizeram com que a jurisprudência predominante se
tranqüilizasse no sentido de que não se faz possível a configuração de
tentativa, em sede delito de narcotráfico e diante de tal contexto, uma vez se
evidenciando o começo de execução, já se tem o crime por consumado ("in" TJRJ
Ac. 8.534, Rel. Des. Jovino Jordão; RJTJSP 90/511, Rel. Des. Geraldo Gomes; RT
463/326, 460/287; RJTJSP 27/358 e 25/483 e JTACrimSP 56/215, 48/326, 41/153 e
33/158, dentre outros)
Como se verifica pelas transcrições, ora feitas, é evidente o paralelismo entre
a hipótese decidida nos autos e o caso tratado no julgado trazido à colação:
tentativa e art. 12, "caput", da Lei nº 6.368/76.
Entretanto, as soluções aplicadas, em cada caso, apresentam-se diametralmente
opostas.
De fato, enquanto o V. Acórdão impugnado entendeu possível o reconhecimento da
tentativa em relação ao art. 12, "caput", da Lei nº 6.368/76, o V. Acórdão
paradigma julgou impossível tal hipótese.
Este, por sua vez, decidiu, "in verbis":
Como salienta o parecer do Ministério Público, para a aplicação da majorante, a
lei não faz distinção se o crime é cometido por um agente que esteja em
liberdade ou por preso, no interior do estabelecimento.
A esse propósito, afirma Vicente Grecco Filho:
"Algumas decisões consideram impossível a prática da infração no interior de
estabelecimentos penais, já que o preso estaria sob a coação estatal. Tal
conclusão, porém, não tem base legal. Mesmo à disposição da Justiça, o preso
continua com certa liberdade individual que lhe permite cometer crimes e,
consequentemente, deverá ser punido."("Tóxicos, Prevenção - Repressão,
Comentários à Lei nº 6.6368/76", Ed. Saraiva, 9ª ed. , 1993, nota 21, pág. 130)
Como se verifica pelas transcrições, ora feitas, é evidente o paralelismo entre
a hipótese decidida nos autos e o caso tratado no julgado trazido à colação:
causa de aumento do art. 18, IV, da Lei Antitóxicos, em relação ao presidiário.
Entretanto, as soluções aplicadas, em cada caso, apresentam-se diametralmente
opostas.
De fato, enquanto o V. Acórdão recorrido decidiu que a causa de aumento prevista
no art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, não alcança aqueles que delinqüem presos, o
R. Acórdão paradigma julgou que para a aplicação da majorante, a lei não faz
distinção se o crime é cometido por um agente que esteja em liberdade ou por
preso, no interior do estabelecimento penal.
DOS PEDIDOS
Requeiro, pois, a admissão e, no mérito, o provimento pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, a fim de afastar o reconhecimento da tentativa e reconhecer
a majorante do art. 18, IV, da Lei nº 6.368/76, devendo os autos retornar ao
Egrégio Tribunal, "a quo", que deverá adequar a reprimenda legal, porque neste
ponto haverá necessário reexame de provas, o que não se admite nesta Instância
Especial.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]