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Contestação em ação de cobrança promovida pelo ECAD


Contestação em ação de cobrança promovida pelo ECAD, sob alegação de ilegitimidade de parte.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor;

CONTESTAÇÃO

à ação de cobrança proposta pelo ECAD, pessoa jurídica com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

Inépcia da Inicial - Carência da ação (ilegitimidade de partes) - Ausência de provas.

Excelência, não há como prosperar a presente Ação Ordinária de Cobrança de Direitos Autorais, pois tais alegações impostas não condizem com a realidade dos fatos.

O requerente ajuizou a presente ação de cobrança com o objetivo de reivindicar a cobrança da Contribuição de Direitos Autorais, referentes às mensalidades devidas a partir do mês de novembro do ano de ..........), cujo débito perfaz o montante de R$ 32.557,20 (Trinta e dois mil, quinhentos e cinqüenta e sete reais e vinte centavos).

O artigo 5º, XX, da CF estabelece que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou permanecer associado. A doutrina se posiciona neste sentido:

"O dispositivo reforça a supra - anotado inciso XVIII, trazendo que a doutrina denomina negativa de associação. Contém a idéia de que o direito de associação assegura à pessoa, liberdade de não ingressar em nenhuma associação (ou cooperativa) contra sua vontade, nem tampouco manter vínculo de permanência. Eis que a regra aplicada, incondicionalmente, às pessoas de direito privado, porque estas, através de um simples ato unilateral de vontade, podem romper os laços da affectio societatis. Para tanto, basta que haja o desinteresse dos membros (ou do membro do grupo) em perseguir os mesmos ideais, desvirtuando os propósitos outrora contemplados em comum acordo, do pacto societário". (Bulus, Udi Lammêgo. In: Constituição Federal Anotada, 3ª ed., Saraiva, SP, 2001, pág. 142).

Ademais, se a própria Constituição Federal, artigo 8º, V, assegura liberdade de escolha no que se refere a ninguém estar obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a qualquer órgão, não pode ser admitido uma cobrança ser lançada em desfavor da empresa ou pessoa que não esteja filiada ou mesmo não participou das deliberações da assembléia geral, sob pena de violar-se o princípio da autonomia da vontade.

"12706 - INTERDITO PROIBITÓRIO - Direitos Autorais. Cobrança. ECAD. Prova de filiação das entidades que representa. Consoante compreensão jurisprudencial, embora detenha o ECAD legitimidade ex lege, para defender em juízo os direitos dos autores de obras musicais filiados às associações que o formam, necessita para exercitar essa competência, fazer prova do vínculo associativo. Com o advento da CF de 1988 definiu-se que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5º , XX). A legitimação à cobrança de direito autoral pressupõe voluntária filiação do autor a associação de classe desde o advento do preceito constitucional. De tal princípio decorre a necessidade do ECAD demonstrar que postula direito de associação que diz representar. Inadmissível o Especial quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e aparte vencida não manifesta RE. (Súm. 126/STF). (STJ - Resp. 82.831 - PR - 3ª T. - Rel. Min. Waldemar Zveiter - DJU 03.11.97)."

Vejamos o que nos ensina a nossa doutrina:

"CARÊNCIA DA AÇÃO. É a falta de uma ou mais condições da ação. São três as condições da ação: legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido (CPC, 267, VI). O autor será carecedor da ação quando não estiverem presentes todas as condições da ação. A conseqüência do acolhimento desta preliminar é a extinção do processo sem julgamento do mérito (CPC, 267, VI). (in Código de Processo Civil Comentado - Nelson Nery Jr. E outra - Ed. RT - p. 581)."

O requerente ao alegar fato constitutivo de seu direito, deve prová-lo. O ônus da prova pertence ao sujeito da relação processual intitulado no pólo ativo, no caso em tela, ao requerente, argumentos sejam por si só insuficientes, se não devidamente comprovados através de documentos e demais provas. O não atendimento do ônus da prova coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho da causa, acarretando tal circunstância na desconsideração de uma das condições da ação, que é a possibilidade jurídica do pedido, estando ausentes de provas, não possui a autora a concretização de seu pedido.

Em conformidade com as palavras de nosso jurista Ovídio A. Baptista da Silva, em sua obra "Curso de Processo Civil" - vol. 01 - 2ª Edição - 1991 - Ed. Sérgio Antônio Fabris, p. 281:

"Como todo direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existência dos fatos em que tal direito se alicerça. Pode-se, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de nosso sistema probatório, o princípio segundo o qual à parte que alega a existência de determinado fato dele derivar a existência de algum direito, incumbe o ônus de demonstrar sua existência. Em resumo, cabe-lhe o ônus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes".

Sendo assim, Excelência, a requerente não fundamentou suas alegações com provas consistentes, devendo, desde logo, ser decretada carecedora da ação e esta julgada sem apreciação do mérito, conforme art. 267, VI do CPC, seja pela ilegitimidade da parte, seja pela ausência de provas.

Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, o que admite-se para argumentar, passamos ao mérito da causa.

DO MÉRITO

Primeiramente, cumpre esclarecer, que o ora requerente vem cobrando valores sem especificar quais os autores, quais as obras e de que forma efetuou as cobranças. Excelência, a ora requerida sempre honrou seus compromissos financeiros em dia, surpreendendo-se quando do recebimento da cobrança pelo ECAD, sem qualquer memória de cálculo, cobrando dividendos desde 1992, desprezando todo e qualquer pagamento feito pela Rádio. Neste sentido a jurisprudência:

"17168 - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO AUTORAL - ECAD - ÔNUS DA PROVA - Deve ser julgado improcedente o pedido de cobrança de direitos autorais aviado pelo ECAD quando os documentos acostados aos autos se revelarem insuficientes para sustentar a cobrança, por serem peças produzidas de forma unilateral, sem cumprimento das formalidades exigidas, quais sejam, no mínimo a assinatura do gerente ou de qualquer outro representante legal do estabelecimento demandado ou de duas testemunhas, exigências estas que se revelaram necessárias, uma vez que os atos praticados pelos agentes do ECAD não gozam de presunção ou de veracidade, já que não possuem fé pública, sendo ônus do autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do art. 333, I, do CPC". (TAMG - AC 314.151-7 - 3ª C. Cív. - Rel. Juiz Edílson Fernandes - DJMG 13.12.2000).

Denota-se pelos comprovantes de pagamento em anexo, que a Rádio efetuou pagamentos até 1999 em dia, o que foi desconsiderado pelo ECAD, e vem sendo cobrado indevidamente. A partir de 1999, foram efetuados pagamentos diversos ao ECAD, dos quais a Rádio não tem qualquer comprovante, tendo em vista que fez o repasse dos valores através de depósitos.

Sendo assim, Excelência, o requerido não pode ficar adstrito a uma obrigação de forma aleatória pelo requerente, sendo que lhe é facultado filiar-se ou não à Associação pagar ou não contribuição, saber que base de valores foram usados para a mensalidade cobrada.

Não assiste razão aos autores ao pretenderem a cobrança das verbas descritas na inicial, pelo que enseja a improcedência da ação em todas as suas verbas e pretensões. Por outro lado, os valores atribuídos foram feitos de forma excessivamente abusiva, atribuído sem nenhum critério técnico, simplesmente, fixando-se a livre arbítrio, procurando fazer com que seja acolhido pelo requerido, que seria um associado contra a sua vontade e determinação, ainda, impondo-lhe um valor absurdo.

Por tudo o alegado, impõe-se, seja a inicial julgada inteiramente improcedente com a condenação do requerente nas cominações legais.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se a Vossa Excelência:

a) que seja a presente recebida e processada, com os documentos que a instrui, na forma da Lei, considerada às preliminares argüidas, em todos os seus termos, sem julgamento de mérito;
b) que seja a exordial julgada improcedente em todos os seus termos;
c) seja o requerente compelido a juntar aos autos a forma em que procedeu o cálculo dos valores, como cobra a mensalidade da Rádio, prova do vínculo associativo, considerando os valores pagos, através dos recibos em anexo, descontado os já pagos, conforme item II-2, da Contestação;
d) Sejam os autores condenados a pagar as custas processuais e honorários advocatícios, a serem arbitrados por Vossa Excelência;
e) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, notadamente o depoimento pessoal dos autores, sob pena de confissão, inquirição de testemunhas, perícias, e demais provas que se fizerem necessárias ao feito, que desde logo ficam requeridas.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]