Petição - Penal - Alegações finais pelo Ministério Público Federal, requerendo-se a condenação de sócio-gerente por crime contra a ordem tributária

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA CRIMINAL DA FAZENDA PÚBLICA DA SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......

AUTOS Nº .....

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu órgão firmatório, no autos da Ação Penal acima identificada, vem mui respeitosamente ante Vossa Excelência, nos autos em que denunciou ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ..... e ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS

pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

...., .... e ...., foram denunciados como incursos nas sanções do art. 2º, II da Lei 8.137/90 e art. 95, letra "d" da Lei 8.212/91, porque na qualidade de sócios-gerentes da empresa ...., deixaram de recolher nas épocas próprias, as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa que geriam.

Os réus foram citados (fls. ....) e interrogados (fls. ....). Apresentaram defesa prévia (fls. ...., .... e ....).

Foi ouvida a testemunha arrolada na Denúncia (fls. ....) e as arroladas pela defesa (fls. .../...).

Na fase do artigo 499, CPC, foi requerido pelo réu ...., a extinção da punibilidade, em face da prescrição retroativa da pena em perspectiva, o que foi indeferido a fls. ....

É o relatório.

DO DIREITO

1. TIPIFICAÇÃO

Imputa-se aos Réus a prática de conduta prevista no art. 2º, II da Lei 8.137/90 e art. 95, letra "d" da Lei 8.212/91, crime omissivo próprio, que se consuma pela simples omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário dos empregados. É a violação ao dever de agir imposto ao gerente ou administrador da empresa, bastando para configuração do delito a consciência da conduta e o resultado, não se exigindo o dolo específico, consistente na vontade de inverter o título da posse, passando a possuir a coisa como se fosse sua, ou seja, o "animus rem sibi habindi", como bem anotado pela Juíza Tania Escobar, nas ementas abaixo transcritos.

"EMENTA: PROCESSO PENAL. "HABEAS CORPUS". FALTA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não é inepta a denúncia que enseja o exercício do contraditório e da defesa plena, não padecendo de vício, aquela peca por não ter incluído os demais sócios da empresa como co-autores, quando os autos evidenciam que o acusado sempre participou da administração social. 2. O inquérito policial pode ser dispensado, a critério do Ministério Público Federal, especialmente porque, nos delitos a semelhança do presente, a denúncia pode ter por base o procedimento administrativo-fiscal. 3. Na infração descrita no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, sendo típica dos crimes omissivos próprios, não se exigindo qualquer resultado naturalístico, o dolo é genérico e está configurado na vontade livre e consciente de descontar dos salários dos empregados os valores correspondentes à contribuição previdenciária e deixar recolhê-las a Previdência Social, sendo desnecessário demonstrar a inversão da posse ou o "animus rem sibi habendi", já que não são elementos subjetivos do tipo. Não se há de falar, portanto, em responsabilidade objetiva dos sócios das empresas denunciados. 4. A via estreita do "habeas corpus" não se presta ao aprofundamento da matéria de mérito atinente a autoria ou a cumplicidade dos pacientes. 5. Denega a ordem, por maioria." (HC 95.04.17232-6, TRF4, SEGUNDA TURMA, Relator JUIZ TANIA ESCOBAR, Data da decisão 08/06/94, DJU 28/06/95, pág. 41131).

"EMENTA: 1. A denúncia não é inepta quando enseja o exercício do contraditório e da defesa plena. Embora suscinta, contém a exposição clara do fato criminoso, com as suas circunstâncias, qualifica todos os acusados com base nos documentos societários, classifica o crime e apresenta testemunha. 2. Não há afronta ao princípio constitucional da individualização penal, porque o artigo 5, incisos XLV e XLVI da Carta Magana tratam especificamente da aplicação e individualização da pena, já decorrente de um processo criminal devidamente instituído e com sentença condenatória transitada em julgado. 3. Segundo o parágrafo 5º do artigo 39 do Código de Processo Penal, o inquérito policial e dispensável a juízo do Ministério Público, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilite a promover a ação penal, mormente quando a denúncia tem por base procedimento administrativo-fiscal prévio. A conduta descrita no artigo 95, letra "d", da Lei 8.212/91 é daquelas contidas no tipo dos crimes omissivos próprios. Em tais casos para a existência do crime, que descreve uma conduta negativa, consistindo a transgressão da norma jurídica na simples omissão e não se exigindo qualquer resultado naturalístico, basta que o autor se omita quando deve agir. O dolo é genérico e está configurado na vontade livre e consciente de descontar dos salários dos empregados os valores correspondentes a contribuição previdenciária e deixar de recolhê-las a Previdência Social. 5. Inocorrência da extinção da punibilidade pelo pagamento da contribuição antes do recebimento da denúncia, eis que os fatos narrados na inicial, todos eles, ocorreram entre fevereiro de 1992 a maio de 1993. À época, o disposto no artigo 14 da Lei nº 8.137/90 não tinha mais vigência, eis que expressamente revogado pelo artigo 98 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, não sendo o caso de aplicação retroativa da norma mais benéfica. 6. A via estreita do "habeas corpus" não se presta ao aprofundamento da matéria de mérito, a fim de que se analise as questões suscitadas, todas elas atinentes a autoria ou a culpabilidade dos pacientes sobre as infrações pelas quais foram denunciados. 7. Denega a ordem, por unanimidade." (HC 94.04.49901-3, TRF4, TERCEIRA TURMA, Relator JUIZ TANIA ESCOBAR, Data da decisão 29/11/94, DJU 22/02/95, pág. 8838).

2. MATERIALIDADE

A materialidade está devidamente consubstanciada no Auto de infração fiscal, lavrado pela autoridade previdenciária e respectivas notificações de lançamento constantes no Inquérito policial apenso, cujos valores e datas de vencimento não foram impugnados pelos Réus.

3. AUTORIDADE

A autoria do delito deve ser imputada a quem detinha, por força do contrato social da empresa, a gestão, direção ou responsabilidade, com relação ao encargo de recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salário, ou, em outras palavras, a todo aquele que, de qualquer modo, concorre para o crime (art. 29 do Código Penal). Somente é de admitir a exclusão da responsabilidade penal do gerente ou diretor que não influi na decisão de não recolher a contribuição previdenciária.

Isto posto, analisados os depoimentos tomados aos Réus, tem-se que o Réu ...., à época dos fatos era sócio da empresa e exercia sua gerência. Deixou de recolher as contribuições porque a "empresa não tinha dinheiro para tanto" (fls. .../...).

Assim, deve o Réu ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias relativamente a todo o período constante na Denúncia.

...., era sócio da empresa, mas alegou que apenas emprestou seu nome sem jamais participar da gestão. Afirmou que quem administrava a empresa eram os co-réus .... e .... (fls. .../...). Consoante consta no contrato social juntado ao Inquérito Policial, apenso (fls. ....), ingressou na sociedade em .../.../..., denotando, daí, a veracidade de suas declarações. Em face do ingresso na sociedade nessa data, não vejo porque responsabilizar o Réu pelo não recolhimento da contribuição social relativa ao mês de .../..., seja pela insignificância da conduta relativa a esse mês se comparada com o todo, seja porque recém estava tomando conhecimento da real situação da empresa.

... afirmou que era sócio da empresa, que esta era administrada por .... e dela se retirou em .... de .... de .... (fls. .../...), o que vem confirmado pelo contrato social juntado no Inquérito Policial apenso (fls. ....). Contudo, relativamente ao período anterior, nenhuma prova foi produzida no sentido de elidir a presunção em seu desfavor. Tratando-se de sociedade limitada a dois sócios, é impossível admitir-se o fato de que um não saiba acerca da administração do outro.

Considerando sua retirada da sociedade em .../.../..., não há que se impor ao réu a responsabilidade pelo não recolhimento das contribuições relativas aos meses de .... e ..../..., restringindo-se aos fatos anteriores.

Por fim, o alegado estado de necessidade ou a inexigibilidade de outra conduta não foram demonstradas pela defesa. Para tanto, não basta a alegação de que a empresa se encontrava em dificuldades financeiras, devendo tal circunstância estar devidamente provada através de prova técnica, que aponte a empresa na linha ou abaixo da linha de insolvência.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: PENA - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ESTADO DE NECESSIDADE NÃO COMPROVADO - PRESCRIÇÃO PELA PENA APLICADA. 1. Conquanto o estado de necessidade possa ser invocado para afastar a ocorrência de crime contra a ordem tributária, consistente no não recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas de terceiros, indispensável a prova absoluta das dificuldades financeiras do contribuinte, para o que seria fundamental perícia nos livros da empresa. 2. Apelação provida para julgar procedente a denúncia, decretando-se, entretanto, a prescrição retroativa em favor ao denunciado." (ACR 94.01.14929-1, TRF1, TERCEIRA TURMA, Relator JUIZ OSMAR TOGNOLO, Data da decisão 24/05/95, DJU 12/06/95, PÁGINA 36567).

"EMENTA: PENAL - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAS - ART. 95, "D" DA LEI 8.212/91 - DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS - PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. 1. Dificuldades financeiras, alegadas para o não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, devem ser efetivamente comprovadas nos autos, não bastando simples alegação, sob pena de restar caracterizado o crime tipificado no art. 95, letra "d", da Lei 8.212/91. 2. Apelação provida, julgando-se procedente a denúncia." (ACR 94.01.28498-9, TRF1, TERCEIRA TURMA, Relator JUIZ OSMAR TOGNOLO, Data da decisão 12/06/95, DJU 21/08/95, pág. 52731).

"EMENTA: PENAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. NÃO RECOLHIMENTO. CRIME LEI 8.212 DE 24.07.1991, ART. 95, LETRA D. ESTADO DE NECESSIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO. 1. Constitui crime deixar de recolher na época própria, contribuição devida a Seguridade Social e arrecadada do segurado - Lei nº 8.212, de 1991, art. 95, letra d. O dolo na hipótese, está na vontade consciente de não proceder o recolhimento da contribuição, descontada do emprego. 2. Não se pode considerar em estado de necessidade quem alega dificuldades econômicas e por um pedido demasiadamente longo. Estado de necessidade não e estado de precisão." (ACR 95.01.14422-4, TRF1, TERCEIRA TURMA, Relator JUIZ TOURINHO NETO, Data da decisão 28/08/95, DJU 09/10/95, pág. 68239).

DOS PEDIDOS

Isto posto, o Ministério Público Federal, requer a condenação do Réu ...., nas sanções do art. 2º, II da Lei 8.137/90 e art. 95, letra "d" da Lei 8.212/91, na forma do art. 71, do Código Penal; do Réu ...., nas sanções do art. 2º, II, da Lei 8.137/90 e a Absolvição do Réu .... em face da insignificância da conduta a ele imputada.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]