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Petição - Trabalhista - Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação de inexistência de equiparação salarial, alegando ainda que o trabalhador foi afastado por doença, tendo a função alterada até sua readaptação


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Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação de inexistência de equiparação salarial, alegando ainda que o trabalhador foi afastado por doença, tendo a função alterada até sua readaptação.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....

AUTOS/ RT Nº ....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Afirma que foi contratado em .../.../... para exercer as funções de .......... com remuneração inicial de R$ .......... mensais, o que efetivamente ocorreu, conforme comprova contrato de experiência e ficha de registro de empregado anexos (doc n.º ... e ...). Nesta função fazia serviços externos (operações bancárias, pequenas compras de material de escritório, pagamentos de terceiros), bem como alguns serviços internos (organizar arquivos, tirar xerox dentro da empresa), mas isto ocorria apenas quando não havia trabalho a ser realizado fora.

Afirma também que em .../.../... teve que se afastar devido a "artrodose em articulação do quadril esquerdo" retornando ao trabalho em .../.../..., tendo a reclamada alterado sua função para .............. Ainda, alega que apesar de exercer o cargo de .............. a reclamada exigiu que acumulasse esta função com a de ..............., e devido a sua dificuldade para se locomover não conseguiu desempenhar culminando por vir a ser demitido sem justa causa em .../.../... Estas alegações entretanto não correspondem com a realidade fática.

O reclamante laborou como ....... desde a data de sua admissão até .../.../..., quando foi afastado por problemas de doença, retornando ao trabalho em .../.../..., como depreende-se do exame dos cartões ponto e dos comunicados de resultado de exames médicos realizados em .../.../... (concluindo pela incapacidade laboral) e em .../.../... (concluindo pela capacidade a partir de .../.../...).

Quando do seu retorno ao trabalho, devido a recomendação para que fosse alterada sua função, a empresa criou a função de auxiliar administrativo, para que fosse aproveitado o trabalho do reclamante. Tal função não existia no quadro da empresa, nem outro funcionário exercendo-a, tendo sido feita uma redistribuição de tarefas.

Assim, o reclamante passou a fazer controle de estoques (lançamento de entrada e saída de mercadorias) através do microcomputador em aproximadamente 30% de sua jornada de trabalho, e no tempo restante auxiliava no departamento pessoal e no setor financeiro, organizando documentos e arquivos.

A função que já existia na empresa e mais se aproximava da desempenhada pelo reclamante era a de assistente administrativo, desempenhada na época pelo Sr. ................ (ficha de registro e recibo de pagamento - mês ....... anexos - doc n.º .... e ....), sendo que este percebia salário idêntico ao do reclamante, remuneração esta paga de acordo com o piso estabelecido pelo Sindicato dos Metalúrgicos. O reclamante não acumulou função, pois que quando retornou, passou a fazer trabalhos internos e não o por ele alegado, nem tão pouco foi demitido porque não conseguiu desempenhar a contento as duas funções, como afirma.

Destaque-se ainda que para ocupar a função de ................., temporariamente, até que se definisse definitivamente da possibilidade ou não do reclamante vir a desempenhar tal função novamente, foram firmados dois contratos de trabalho temporário, inicialmente com .......... (.../.../...) e em seguida com ........ (.../.../...), que cumpriam meio expediente e percebiam meio piso da categoria (doc n.º ... e ...).

Alega que apesar de ter sua função alterada na sua CTPS não teve seu salário equiparado ao dos demais funcionários, cujos salários giravam em torno de R$ ..........., fazendo jus ao recebimento da diferença salarial entre as duas funções no período de ........ a ........ As alegações do autor são infundadas e desprovidas até mesmo de amparo legal. O autor teve efetivamente alterada sua função não só na CTPS, como no trabalho realizado. Como já mencionado, o cargo por ele ocupado foi criado face aos problemas de saúde por ele enfrentados e para que a empresa pudesse reaproveitar o seu trabalho. Não existia nem a função, nem ninguém que se equiparasse ao autor. Assim não há paradigma no qual possa se basear o autor, tanto assim que sequer menciona o nome de qualquer colega ao formalizar sua pretensão.

DO DIREITO

Quanto a ausência de indicação de paradigma, já se manifestou o E. TST:

"Reclassificação. Ausência de Quadro. Equiparação. Paradigma Indicado. Não subsiste a pretensão fundada em nova classificação salarial, se a empregadora não possui quadro organizado em carreira, nem tampouco a equiparação salarial, ante a ausência de indicação de paradigma". ( TST - RR 8090 de 1985 - 1ª TURMA - AC. 2633 - Relator Ministro Vieira Mello. DJ 10/10/86).

"Desvio de função. Isonomia entre servidores de regimes diversos. Trata a hipótese de pedido de diferenças salariais, oriundo do desvio de função de empregado celetista, tendo como modelos servidores públicos estatutários. Ora, o pedido torna-se juridicamente impossível, na medida em que inexiste apontamento de paradigma capaz de ensejar a discussão acerca da existência ou não do desvio de função alegado ...". (TST - RR 146358 de 1994 - 5ª Turma - Ac. 448. Relator Ministro Nelson Antônio Daiha. DJ: 11/04/97 ).

Repetitivamente se afirma que não havia sequer a função, que foi criada para o autor, nem funcionário que realizasse tarefa idêntica a por ele desempenhada, como prevê o art 461 da CLT. A função que mais se aproximava da ocupada pelo reclamante era desempenhada pelo Sr. ........, e sua remuneração era a mesma do autor (ficha de registro e recibos de pagamento anexos - doc n.º .....).

Afirma que cumpria jornada de trabalho de 44 horas semanais conforme acordo de compensação, mas que era obrigado a trabalhar fora de seu expediente normal, sendo convocado para trabalhar aos sábados sem a devida retribuição do pagamento de horas extras. Comprova-se através dos cartões ponto firmados pelo reclamante a ausência de labor extraordinário, tanto de segunda a sexta, quanto aos sábados, sendo inverídicas suas afirmativas.

Quanto a afirmativa de que teria laborado em dois finais de semana em ......... de ........, perfazendo um total de .... horas, anexa-se além dos cartões ponto, o acordo de compensação de jornada da área administrativa da empresa, relativamente aos dias de ......... de ........., firmada pelo autor e que comprova a compensação destas horas de trabalho nos dias ... e ... de ....... de ....... (doc n.º ...).

Alega que as verbas rescisórias foram pagas tendo por base o salário da função anteriormente exercida, afirmando que deveria ter sido calculada com base no salário de R$ .........., sendo que não foi pago também ao reclamante a indenização prevista no art. 478 da CLT correspondente a um mês de remuneração. As verbas rescisórias foram pagas com base na remuneração devida e efetivamente percebida por ele, nos termos fixados pela Convenção Coletiva de Trabalho da categoria. A pretensão de salário de R$ ........... é infundada, conforme já exposto no item supra. A pretensão de aplicação da multa do art 478 da CLT não pode prosperar, pois a inteligência de tal dispositivo encontra-se abandonada face o estabelecido no art 7º da Constituição Federal/88. Assim escreve Valentin Carrion nos Comentários à Consolidação da Leis do Trabalho:

"A Carta Magna adotou, generalizando-o, o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A reparação comum será a do FGTS. Abandonou-se assim o sistema da CLT, com indenização de um mês por ano de serviço e estabilidade aos dez anos." (20ª edição, pág. 356, Editora Saraiva).

Requer o pagamento das verbas rescisórias calculadas com base no valor do salário que a empresa remunera seus funcionários que exercem a mesma função exercida pelo reclamante no período de ......... a ......... Comprovou-se nos itens supra, em especial nos de n.º ... e ..., que o autor após ........ ocupou a função de ........, criada para ser ocupada por ele. Comprovou-se ainda que a função que mais se aproximava da por ele ocupada recebia a mesma remuneração percebida pelo autor. Saliente-se ainda a impossibilidade jurídica do pedido do autor face a ausência de apontamento de paradigma, conforme jurisprudência aposta acima.

Pleiteia o pagamento da indenização prevista no art. 478 da CLT, no valor de 02 (duas) remunerações atualizadas. Conforme argumentado no item "4" supra, não cabe a aplicação do referido dispositivo legal face as alterações legais impostas pela CF/88, não podendo assim prosperar a pretensão do autor.

Pede o pagamento da multa do art. 477 § 8º da CLT, bem como da multa constante do item 13 da CCT. O instrumento rescisório anexo comprova o pagamento das verbas rescisórias no primeiro dia útil posterior ao encerramento da prestação laboral, obedecidos os termos estabelecidos na lei e na convenção. Sendo assim é descabida a pretensão do autor, sem qualquer amparo fático e legal para prosperar.

Requer a aplicação do art. 467 da CLT às verbas salariais incontroversas. As verbas pleiteadas não são verbas salariais incontroversas, o que não justifica a aplicação do referido diploma legal.

Pleiteia o pagamento do labor extraordinário aos sábados, durante todo o período do contrato de trabalho, na razão de 04 horas por sábado acrescidos de 60% conforme inciso 8 da CCT, com reflexos em férias + 1/3, 13º salário, férias proporcionais + 1/3, FGTS + 40%, na rescisão contratual e aviso prévio. Comprova-se a ausência de labor extraordinário aos sábados durante o pacto laboral sem a correspondente remuneração ou compensação, salientando-se que o labor extraordinário por ele realizado era de forma esporádica, e não habitual, o que não justifica a imposição dos reflexos pretendidos. Deve-se observar ainda que o autor pleiteia labor extraordinário "durante todo o período de vigência do contrato de trabalho", o que é duplamente descabido, pois requer labor extraordinário inclusive no período em que esteve afastado pela previdência para tratamento de saúde. Assim não pode prosperar sobre nenhum aspecto a pretensão do autor.

Pleiteia o pagamento de horas extras em dias de serviço na razão de 2 horas por dia, durante todo o período laborado, com os reflexos pecuniários contidos no item acima. Da mesma forma que no item supra desta peça contestatória, o autor laborou raras vezes além da sua jornada de trabalho normal, conforme comprovam os cartões ponto por ele firmados, labor este devidamente remunerado, como demonstram os recibos de pagamento correspondentes. Pleiteia também de forma duplamente indevida, horas extras no período de afastamento previdenciário, o que também é descabido. Assim, não há como prosperar a pretensão de duas horas extras diárias, nem tão pouco a de reflexos sobre elas, conforme já argumentado supra.

Pede o pagamento de multa revertida ao reclamante, no valor de 01 dia de trabalho por dia de atraso no pagamento das verbas rescisórias, a contar da data que deveriam ser pagas desde ............., conforme CCT. Tal pedido já encontra-se formalizado no item "c" dos pedidos do autor, quando menciona a cláusula 13 da CCT, e devidamente contestado no item "3" supra. Além de pedido de forma repetida, o que não pode ser acatado, comprova-se o correto pagamento das verbas rescisórias no prazo legal e convencional, não podendo ser deferida assim duplamente tal pretensão.

Pleiteia o pagamento de honorários advocatícios nos termos do art. 133 da Constituição Federal e da Lei 8906/94. Tais honorários não podem ser concedidos por não existirem verbas a serem deferidas e também por não estar o autor assistido por seu órgão representativo de classe, confirmando-se assim no Enunciado 219 do TST que expressa:

"219 - Honorários Advocatícios- hipótese de cabimento- Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superior a 15% não de corre de pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato de categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que lhe não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento e da respectiva família."

O Enunciado 329 do TST, mais recente, confirma esse posicionamento, senão vejamos:

"329 - Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do trabalho".

Merece, portanto, ser rejeitado o pedido do autor.

Em face do exposto, respeitosamente, a reclamada requer sejam considerados os argumentos e documentos probantes anexados, uma vez que servem de instrumento probatório da realidade dos fatos narrados nesta defesa e da comprovação dos pagamentos devidos ao autor.

DOS PEDIDOS

A reclamada requer, caso algum direito venha a ser reconhecido ao reclamante, o que se admite apenas para fundamentar a argumentação e sem conceder, que o seu valor seja apurado afinal, em liquidação de sentença e, deste, seja desde logo autorizado o desconto dos valores referentes à contribuição previdenciária de responsabilidade do empregado e ao imposto de renda retido na fonte, de forma a possibilitar à reclamada o cumprimento das obrigações legais, de retenção e recolhimento.

Requer "AD CAUTELAM" o depoimento pessoal do reclamante, a oitiva de testemunhas e a produção de todas as provas em direito admitidas, bem como a juntada de novos documentos que possam ser necessários para a competente instrução do feito e a compensação dos valores pagos atualizados monetariamente. Não restando nada mais a protestar, e resultando demonstrada a ausência de fundamentação legal à postulação inicial, nos termos desta contestação, requer seja julgada totalmente improcedente a presente reclamatória trabalhista.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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