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Petição - Trabalhista - Reclamatória trabalhista por falta de depósito relativo ao FGTS


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RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - INICIAL - FALTA DE DEPÓSITO RELATIVO AO FGTS

EXMO. SR. DR. JUIZ DA MM. __ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE ____________ - ___

Petição inicial

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA, contra:

____________ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC nº ____________, estabelecida à Rua ____________, nº ____, Bairro ____________, ____________, ___, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:

DOS FATOS

1. O Reclamante foi admitido na empresa ____________ Ltda no dia ___ de agosto de 1995, para o cargo de vendedor externo, com remuneração inicial de R$ _______ (____________ reais)por mês.

2. Ocorre que desde a sua admissão até sua dispensa, a empresa acima referida, nunca registrou o Reclamante como seu funcionário.

3. Neste período de trabalho sem registro, a Reclamada nunca efetuou os depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço(FGTS).

4. Não bastasse a falta dos depósitos no FGTS, a empresa nunca lhe permitiu gozar um período de férias completo. Sempre no final de cada ano, por volta do dia 23 de dezembro a empresa entrava em férias coletivas por um período, sempre, de quinze (15) dias.

5. Por conseqüência, seu período de férias sempre fora de quinze (15) dias, restando a cada ano de trabalho um saldo de férias de 15 (quinze) dias, que nunca foram gozados.

6. Em virtude do cargo que ocupava, o Reclamante realizava suas vendas na região ____________ do Estado do Rio Grande do Sul, e na Região do ____________.

7. Todos os dias deslocava-se por toda a Região ____________ e uma vez a cada 15 (quinze) dias viajava até a região do ____________, ambas do Estado do Rio Grande do Sul, onde permanecia por período nunca inferior a 02 (dois) dias.

8. Até janeiro de 1999, sempre viajou com o seu próprio carro, e, somente, a partir desta data passou a viajar com uma camioneta da empresa.

9. Porém, no período em que viajava com seu veículo nunca recebeu diárias de viagem ou remuneração por kilômetro rodado, apenas lhe reembolsavam as despesas com alimentação, combustível e hospedagem.

10. Os clientes que visitava, tratavam-se de lojistas, e como é notório, o horário do comércio é diferente do horário da indústria, fato que fazia com que o Reclamante extrapolasse em muito o seu horário de trabalho, realizando no mínimo 02 (duas) horas extras por dia.

11. No dia ___ de janeiro de 2000, a direção da empresa lhe comunicou que não mais necessitava de seus préstimos e que não lhe interessava mais manter em vigor o contrato de trabalho.

12. O Reclamante, tomado por surpresa, haja vista não ter recebido sequer o aviso prévio, acatou a decisão da empresa.

13. Porém a empresa não lhe fez qualquer pagamento, alegando que tudo já estava acertado e que nada lhe devia.

14. Restou então ao Reclamante pleitear em sede judicial o reconhecimento de seus direitos obrigando-se a empresa a cumprir com suas obrigações.

DOS DIREITOS

I – DO REGISTRO NA CARTEIRA DE TRABALHO

15. O empregador tem o dever de anotar o que foi pactuado entre as partes, quando da admissão do empregado, conforme determina o caput do art. 29 da CLT:

"Art. 29. A Carteira de Trabalho e Previdência Social será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho (red. L. 7.855/89)."

16. A anotação na Carteira de Trabalho não é o único meio legal, onde pode ser provado o contrato laboral. Outro meio permitido pela legislação é a prova testemunhal, conforme dispõe o caput do art. 456 da CLT:

"Art. 456. A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito."

17. É direito do trabalhador a anotação na Carteira de Trabalho e está transcrito no art. 39, § 1º e 2º da CLT:

"Art. 39. ...

§ 1º Se não houver acordo, a Junta de Conciliação e Julgamento, em sua sentença, ordenará que a Secretaria efetue as devidas anotações, uma vez transitada em julgado, e faça a comunicação à autoridade competente para o fim de aplicar a multa cabível.

§ 2º Igual procedimento observar-se-á no caso de processo trabalhista de qualquer natureza, quando for verificada a falta de anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social, devendo o Juiz, nesta hipótese, mandar proceder, desde logo, àquelas sobre as quais não houver controvérsia."

II – DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

18. Durante o período de trabalho, o empregador não depositou o percentual devido na conta bancária vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia sob Tempo do Serviço (FGTS).

19. A Lei nº 8.036/90 dispõe sobre a regulamentação básica do FGTS, definindo que o empregador deverá efetuar na rede bancária um depósito correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ao trabalhador no mês anterior, conforme define o art. 15 da lei acima citada:

"Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia sete de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n. 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965."

20. À falta de depósitos na conta vinculada, conforme determina o artigo supra citado, deverão, os valores, serem atualizados com juros e multas previstos no art. 22 da Lei 8.036/90, que define:

"Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta Lei no prazo fixado no art. 15 responderá pela atualização monetária da importância correspondente. Sobre o valor atualizado dos depósitos incidirão, ainda, juros de mora de 1% ao mês e multa de 20%, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-lei n. 368, de 19 de dezembro de 1968.

§ 1º A atualização monetária de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base os índices de variação do Bônus do Tesouro Nacional Fiscal - BTN Fiscal, ou, na falta deste, do título que vier a sucedê-lo, ou ainda, a critério do Conselho Curador, por outro indicador da inflação diária.

§ 2º ...

§ 3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de oito por cento incidirá sobre a remuneração atualizada até a data da respectiva operação."

21. O valor a ser depositado não é referente apenas ao salário e sim a todos os adicionais que incidem sobre ele, estes direitos estão dispostos no Enunciado 63 do Tribunal Superior do Trabalho, que reforçando a tese, dispõe:

"A contribuição para o FGTS incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais."

22. É da mesma posição, este excelso pretório, quanto a incidência do aviso prévio no cálculo do FGTS, sumulado com a seguinte redação:

"Enunciado 305 - FGTS. Aviso prévio

O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS."

III – DAS FÉRIAS

23. O direito a férias é assegurado a todo o trabalhador que exerceu durante 12 (doze) meses seu trabalho.

24. O Reclamante foi admitido dia ___ de agosto de 1995, seu último dia de trabalho foi dia ___ de janeiro de 2000, portanto, durante 54 (cinqüenta e quatro) meses trabalhou na referida empresa.

25. Durante este período, o Reclamante nunca gozou de suas férias por inteiro.

26. Em virtude da empresa ter entrado em férias coletivas, antes do Reclamante completar o período aquisitivo que seria de ___ de agosto de 1995 à ___ de agosto de 1996, surgiu um novo período que passou a ser de 23 de dezembro de 1995 à 22 de dezembro de 1996.

27. O Reclamante então, novamente por motivos da férias coletivas, em 23 de dezembro de 1996, somente, recebeu 15 (quinze) dias de férias. Férias, estas, relativas ao período aquisitivo de 23 de dezembro de 1995 até 22 de dezembro de 1996.

28. Durante todo o ano seguinte a Reclamada não lhe concedeu férias. Somente quando iniciou-se novo período aquisitivo de 23 de dezembro de 1996 a 22 de dezembro de 1997, em 23 de dezembro de 1996 é que recebeu 15 (quinze) dias, também em virtude de recesso coletivo.

29. Este mesmo fato ocorreu nos período aquisitivos que se seguiram, ou seja:

* 23 de dezembro de 1996 a 22 de dezembro de 1997;

* 23 de dezembro de 1997 a 22 de dezembro de 1998;

* 23 de dezembro de 1998 a 22 de dezembro de 1999;

30. Como vimos, a cada período aquisitivo restava, sempre, um saldo de 15 (quinze) dias, o que por conseqüência, devem ser pagos em dobro, nos termos do que determina o caput do art. 137 da CLT, que transcrevemos:

"Art. 137. Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.(...)"

31. Trata-se de um direito fundamental, esculpido no art. 7º da Constituição Federal de 1988, portanto, se não gozado, deve ser ressarcido. Neste sentido o art. 146 da CLT esclarece:

"Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias."

32. As férias são consideradas um direito indisponível e irrenunciável. O Tribunal Regional do Trabalho, no acórdão abaixo transcrito pacifica tal afirmação:

"Direito na forma de indenização. Por se constituir, no dizer de Arnaldo Süssekind, em "um direito cujo exercício, pelo empregado e satisfação pelo empregador, correspondem a um dever", o gozo das férias é um direito indisponível e irrenunciável, de forma que qualquer transação que tenha por objeto tal direito é nula de pleno direito, face ao disposto no art. 9º da CLT. Faz jus o reclamante, portanto, ao recebimento por forma de indenização das férias não usufruídas. Ac. TRT 15º Reg. 3ºT. (Ac. 005871/95), Rel. Juiz Luiz C. de Araújo, DJ SP 8.5.95, Jornal Trabalhista, Ano XII, n. 570, pág. 854."

33. Além do trabalhador ter o direito de usufruir do período de férias, o mesmo deverá receber a quantia de 1/3 (um terço) sobre a remuneração básica conforme dispõe o art. 142 da CLT:

"Art. 142. O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão.

§ 1º Quando o salário for pago por hora, com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias.

...

§ 5º Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias.

..."

34. Sobre o cálculo das férias, deverá estar integrado os demais adicionais, tais como, horas extras, repouso remunerado e insalubridade, conforme enunciado do TST abaixo transcrito:

"Enunciado 151 - Férias e horas extras

A remuneração das férias inclui a das horas extraordinárias habitualmente prestadas (ex-prejulgado 24)."

35. Férias vencidas são calculadas sobre a remuneração percebida à data do término do contrato de trabalho, ou seja, deverão ser remuneradas na data da época da rescisão, portanto, o período referente ao aviso prévio faz parte do cômputo das férias.

IV – DAS HORAS EXTRAS

36. Como dito anteriormente, o Reclamante visitava novos clientes e também procedia a entrega, aos velhos clientes, das mercadorias compradas em visitas anteriores.

37. A clientela do Reclamante possui horário diferenciado do seu, umas trabalhando até às 19:00 horas outras até às 20:00 horas. Fato que fazia com que o Reclamante sempre excedesse o horário de trabalho em no mínimo 2 (duas) horas por dia.

38. Por ser vendedor e necessitar sempre conversar com a chefia da empresa, difícil era o dia em que o atendiam durante o horário de trabalho, senão sempre após o fechamento da loja é que reuniam-se para tratar da venda.

39. Também, a cada vez que deslocava-se até a região ____________ do Estado, compreendidas a cidade de ____________ e cidades vizinhas, era obrigado a iniciar a viagem por volta das 04:30 horas. Portanto, 03 (três) horas antes de iniciar o seu horário normal.

40. Este direito é regrado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que estabelece a forma de cálculo:

"Enunciado 347 - Horas extras habituais. Apuração. Média física.

O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas."

- PEDIDOS DECORRENTES DA RESCISÃO -

O Reclamante, atualmente percebia uma remuneração mensal de R$ ______ (____________ reais), mais as despesas com gasolina, alimentação e hospedagem. Portanto, devem as verbas rescisórias utilizar como base o salário atual, ou seja, R$ ______ (____________ reais).

a) Do Depósito do FGTS mais a indenização dos 40%:

41. O regulamento da Lei 8.036/90, no Capítulo III, DOS EFEITOS DA RESCISÃO OU EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, em seu art. 9º, § 1º, dispõe:

"Art. 9º Ocorrendo despedida sem justa causa, ainda que indireta, com culpa recíproca, por força maior ou extinção do contrato a termo, inclusive a do trabalhador temporário, o empregador pagará diretamente ao trabalhador os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior que não houver ainda sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§ 1º No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta, o empregador pagará diretamente ao trabalhador importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, não sendo considerados, para esse fim, os saques ocorridos."

42. É claro, portanto, que partindo a despedida por culpa do empregador, o empregado terá o direito de retirar o FGTS e receber, ainda a indenização dos 40% (quarenta por cento).

b) Do aviso prévio:

43. O aviso prévio é um direito garantido pelo art. 487, II, da CLT, que dispõe:

"Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

c) Do 13º salário, férias proporcionais e saldo de salário:

44. Conforme os fatos demonstrados nesta exordial, é transparente os direitos do Reclamante, restando serem pagos 2/12 (dois, doze avos) de 13º salário, mais saldo de salário de 09 (nove) dias trabalhados no mês de janeiro de 2000, mais férias proporcionais até a cessação do contrato de trabalho.

d) Da Multa Contratual:

45. Como não foi respeitado o prazo de rescisão contratual estabelecido no art. 477, § 6º e 8º da CLT, ficará o empregador obrigado a pagar a título de multa o valor do salário de um mês de trabalho de seu funcionário, conforme trata o artigo citado:

"Art. 477. É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

...

§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:

a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

...

§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora (red. dos §§ 6º a 8º pela L. 7.855/89).

Diante do exposto, requer:

a) a anotação na Carteira de Trabalho relativo ao período de ___/08/1995 à ___/01/2000 em que o Reclamante não foi registrado, conforme itens 15 a 17;

b) o valor referente ao saldo de salário de 09 (nove) dias trabalhados em janeiro, mais as férias proporcionais e o 13º salário, conforme item 44;

c) o valor correspondente a 02 (duas) horas extras por dia de trabalho devidas juntamente com seus reflexos sobre 13º salário, férias e depósitos no FGTS, estabelecido pelos itens 36 a 40;

d) o valor correspondente às férias vencidas e não pagas, nos períodos de 95 a 96, 96 a 97, 97 a 98 e 98 a 99, acrescidas de um terço a mais do que o salário normal conforme dispõe o art. 7º, VII da Constituição Federal de 1988, mais o pagamento em dobro eis que incidente a norma do art. 137 caput da CLT, direitos elencados nos itens 23 à 35;

e) o pagamento dos depósitos de FGTS atrasados desde a sua admissão na empresa, dia ___ de agosto de 1995, conforme itens 18 à 22;

f) o reconhecimento judicial da despedida sem justa causa;

g) o pagamento da indenização no valor de 40% (quarenta por cento) sobre os valores a serem depositados no FGTS, conforme 18 à 22;

h) o pagamento referente ao aviso prévio, com base legal no art. 487, II, da CLT, correspondente ao valor de um salário mensal do empregado, elencado no item 43;

i) o valor correspondente a multa contratual estabelecida no art. 477, § 6º e 8º da CLT, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na empresa, disposto pelo itens 73 à 76;

j) protesta provar o alegado por todos os meios em Direito admitidos;

k) seja notificada/citada a Reclamada para contestar, querendo, sob pena de revelia e confissão;

l) seja a Reclamada condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

m) seja-lhe concedida a assistência judiciária gratuita, face o Reclamante não ter condições para arcar com custas processuais, conforme Leis 1.060/50, 7.115/83, 5.584/70 e art. 5º, LXXV da Constituição Federal/88 (Doc. 02);

Valor da Ação R$ ______, para efeito de alçada

N. Termos

P.E. Deferimento

____________, ___ de ____________ de 20__.

____________

OAB/


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