DIREITO IMOBILIÁRIO - PAGAMENTO DE TAXA DE CONDOMÍNIO - ILEGITIMIDADE
PASSIVA - INSUBSISTÊNCIA DO PEDIDO - ART 741 CPC - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL -
NULIDADE - CARÊNCIA DE AÇÃO - ART 267 CPC - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE
........... - ..............
AUTOS ..../.... - EMBARGOS DO DEVEDOR
EMBARGANTE: ...............
EMBARGADO: .................
.............., já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe,
através de seus procuradores infra firmados, vem respeitosamente à presença de
Vossa Excelência, em atendimento ao despacho de fls. ...., para expor e requerer
o seguinte:
1 -) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Em sua impugnação aos Embargos, alega o Embargado ter ocorrido a preclusão, em
face da substituição processual da parte, pois não teria a ...... interposto
Agravo de Instrumento contra o despacho que deferiu a mencionada substituição no
momento apropriado.
Porém, tal argumento não merece prosperar, vez que não se fundamenta nas
melhores normas doutrinárias e jurisprudenciais sobre o assunto, conforme será
amplamente demonstrado nas razões a seguir.
Como matéria preliminar, a Embargante, com fulcro no disposto no inciso III do
artigo 741 do Código de Processo Civil, requereu a insubsistência do pedido,
posto que descabe totalmente a execução almejada, pois a .......... não é parte
legítima para figurar no pólo passivo da mesma, haja vista que a douta sentença
condenou o Réu/Executado ....... e não a ......... ao pagamento das taxas
condominiais pleiteadas (com a incidência de juros moratórios e correção
monetária) e das conseqüentes verbas sucumbências e honorários advocatícios.
Assim, quando do requerimento da substituição processual, não houve a
possibilidade da Embargante praticar a sua defesa nos autos originários,
conforme determina o "princípio da ampla defesa e do contraditório" estabelecido
na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV, qual seja:
"Art.5º ( ... )
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;"
Desta forma, não houve possibilidade da ..... exercitar o seu direito subjetivo
de defesa e contraditório, haja vista que não foi parte integrante da lide em
sua fase sumária.
2 - DAS NULIDADES
Por outro lado, dispõe o artigo 41 do Código de Processo Civil, in verbis:
"Art. 41. Só é permitida, no curso do processo, a substituição voluntária das
partes nos casos expressos em lei."
Ora, coadunando ao artigo supra, em relação à substituição processual, demonstra
o ilustre Nelson Nery Júnior em seu Código de Processo Civil Comentado, 4a
edição, Editora RT, pág. 462/463, em nota ao artigo 41, aqui transcrito in
verbis, qual seja:
"O princípio da estabilidade subjetiva da lide (perpetuatio legitimationis) se
aplica a todos os tipos de processo. Quando a lei fala em vedação da sucessão
processual no curso do processo, quer significar que esta proibição atinge os
processos de conhecimento, de execução e cautelar. Quanto ao processo de
execução isto ocorre porque para ele são legítimas, aquelas que figuram no
título executivo (sentença condenatória transitada em julgado) como credor e
devedor. Se não pôde ser alterada a relação subjetiva no Processo de
conhecimento, as partes daquele processo serão as mesmas do futuro processo de
execução."
(grifou-se)
No mesmo sentido, dispõe o artigo 264 e parágrafo único, do Código de Processo
Civil:
"Art. 264. Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de
pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as
substituições permitidas por lei.
Parágrafo único: A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese
será permitida após o saneamento do processo."
Vale aqui transcrever o entendimento de Nelson Nery Júnior em seu Código de
Processo Civil Comentado, 4º edição, Editora RT, pág. 724/725, em nota ao artigo
supra, qual seja.
"3. Saneamento do processo. O termo final para que o autor possa, com o
consentimento do réu, alterar o pedido ou a causa de pedir é o saneamento do
processo. Depois dessa decisão, não mais é possível proceder-se à referida
modificação, ainda que haja consentimento do réu."
Conforme as determinações legais apontadas, não pode a .......... ser compelida
a pagar as taxas condominiais em atraso, tendo em vista que não figura no pólo
passivo da relação processual, isto é, a ação foi proposta pelo Embargado, em
face de ..........., sendo a Embargante parte ilegítima para arcar com o
pagamento das mencionadas taxas, posto que é parte estranha no processo. Ainda,
a substituição processual não pode e não poderia ter ocorrido, haja vista o
disposto no artigo 41 e 264, do Código de Processo Civil e os comentários do
ilustre Nelson Nery Júnior acima transcritos.
Neste diapasão, os MM. Juizes Dr. ...................(.... Vara Cível da Comarca
de .............) e Dr. ............. (.... Vara Cível da Comarca de .........),
firmaram os seguintes entendimentos, respectivamente.
" .. Considerando que a ........... não participava da fase de conhecimento,
então o credor não tem nenhum título executivo contra a mesma..."
(Autos ........ - .... Vara Cível)
"Tratando-se de ação executiva para exigir o pagamento de dívida constituída a
partir de título judicial, onde a .......... não figura como devedora (doc. de
fls. ...), não vislumbro apoio jurídico para o pleito de intimação e
substituição processual de fls. .... e seguintes-"
(Autos ...... - .... Vara Cível)
No mesmo sentido dispõe o artigo 568, inciso I, do Código de Processo Civil,
senão vejamos.
"Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
/ - o devedor, reconhecido como tal no título executivo;"
Vale lembrar o que dispõe o parágrafo único do artigo 580, do Código de Processo
Civil, requisito necessário para realizar qualquer execução, senão vejamos.
"Art. 580. Verificado o inadimplemento do devedor, cabe ao credor promover a
execução.
Parágrafo único. Considera-se inadimplente o devedor, que não satisfaz
espontaneamente o direito reconhecido pela sentença, ou a obrigação, a que a lei
atribuir a eficácia de título executivo."
Ora Excelência, conforme sentença de fls. ....., dos autos ..........., não
houve a condenação da ....... no pagamento das taxas condominiais, mas sim do
Sr. .............. Assim, não existe a condição de devedora da .........., mas
sim do Sr. ........., devendo, consequentemente, ser indeferida a execução, por
carência da ação, conforme determina o artigo 267, inciso VI, do Código de
Processo Civil.
Ainda, deve-se destacar o ensinamento de Nelson Nery Júnior, em seu Código de
Processo Civil Comentado, 4a edição, Editora RT, pag. 1126/1127, em nota ao
artigo 618:
"A nulidade do processo pode ser reconhecida ex offício, a qualquer tempo e grau
de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento de
embargos. A regularidade processual, o due processo of life é matéria de ordem
pública que não escapa ao crivo do juiz."
Também esse é o pensamento de Humberto Theodoro Júnior, um dos maiores
processualistas brasileiros, em lição trazida em sua obra Processo de
Execução,11a edição, pág. 270:
"A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer
eficácia. Sua decretação, no curso do processo, não exige forma e procedimento
especial. A todo momento o Juiz poderá declarar a nulidade do feito, tanto a
requerimento da parte como de ofício. Não é preciso, portanto, que o devedor
utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade da petição, nos
próprios autos da execução."
Deve ainda ser destacado que, caso Vossa Excelência entenda ser a ........ parte
legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, a ação executiva
deverá ser declarada nula, haja vista que a ........., em sendo Sociedade de
Economia Mista Municipal, obrigatoriamente haverá a intervenção do Ministério
Público, o que in casu não ocorreu, havendo, desta feita, afronta ao disposto no
artigo 246 e parágrafo único do Código de Processo Civil, senão vejamos:
"Art. 246. É nulo o processo, quando o Ministério Público não for intimado a
acompanhar o feito em que deva intervir.
Parágrafo único. Se o processo tiver corrido, sem conhecimento do Ministério
Público, o juiz anulará a partir do momento em que o órgão deveria ter sido
intimado."
Por todo o exposto, não pairam dúvidas quanto a ilegitimidade passiva da
........ no pleito executivo, seja pelo fato de não ser a Condômina, seja pelas
nulidades acima apontadas.
3 - DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO
Caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, o Código de Organização e
Divisão Judiciária do Estado do ......- Lei n.º 7.297/80 - em seu artigo 223,
II, estabelece.
"Aos juízes das Varas da Fazenda Pública, Falências e Concordatas de 1a a 4a ,
compete, por distribuição:
( ... )
lI- processar e julgar as causas em que forem, do mesmo modo, interessadas as
entidades autárquicas e de economia mista, Estaduais e Municipais da Comarca de
........., e as empresas Públicas."
(grifo nosso)
Ante ao exposto, tendo em vista que a .......... qualifica-se como Sociedade de
Economia Mista Municipal, verifica-se que o Juízo da ..... Vara Cível não possui
competência para julgar o presente feito, devendo o processo ser remetido à uma
das Varas da Fazenda Pública da Comarca de ......
4 - DO MÉRITO
Em que pese os argumentos trazidos pelo Embargado, os mesmos não devem
prosperar, haja vista que conforme acima exposto, não restou caracterizado a
exigibilidade dos valores descritos na execução judicial, visto que não há
condenação da ............. ao pagamento do débito alegado, mas sim do Sr.
.............
Com relação à correção monetária, o índice a ser utilizado deverá ser o menos
gravoso para o executado, conforme o disposto no artigo 620 do Código de
Processo Civil, o que não restou impugnado pelo Embargado.
Quanto aos juros, deve-se destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal,
que assim decidiu:
"JUROS DE MORA - Responsabilidade objetiva - Incidência a partir da data da
citação inicial -Inteligência da Súmula 163 do STF.
Ementa da Redação: nos termos da Súmula 163 do STF, os juros de mora, em se
tratando de responsabilidade objetiva, começam a fluir da data da citação
inicial." (RT 745/400)
Assim, a Embargante ratifica os cálculos de fls. ..../...., como o correto.
Quanto à multa, dispõe o art. 12, parágrafo 3º, que a mesma será de até ....%
(..... por cento), mas desde que estipulado na convenção do condomínio:
"§ 311 O condômino que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na convenção
fica sujeito ao juro moratório de 1 % ao mês, e multa de até 20% sobre o débito,
que será atualizado, se o estipular a convenção, com a aplicação dos índices de
correção monetária levantados pelo Conselho Nacional de Economia, no caso de
mora por período igual ou superior a seis meses."
Assim sendo, e tendo em vista que a Convenção do Condomínio juntado pelo autor
(.../...) não determina o percentual da multa, deverá ser aplicado o disposto no
artigo 620 do Código de Processo Civil, ou seja, pelo modo menos gravoso para o
devedor.
Quanto aos honorários advocatícios, primeiramente deve ser ressaltado que são
indevidos, conforme prevê o "caput", 1a parte, do artigo 20, do Código de
Processo Civil a seguir transcrito:
"Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que
antecipou e os honorários advocatícios..."
Ou seja, os honorários advocatícios serão devidos pelo vencido ............. à
pagar ao vencedor (Condomínio Conjunto Residencial .....), e não pela ........,
que é parte estranha ao feito.
Por outro lado, deve ser destacado que a Embargante utilizou-se do que restou
determinado na sentença de fls. .../..., qual seja, ....% (.... por cento) sobre
o valor da ação.
5 - DO PEDIDO
Diante do acima exposto, a Embargante ratifica todos os termos da exordial, e ao
final sejam os presentes Embargos julgados PROCEDENTES, a fim de ser tida
insubsistente a Execução, haja vista que a .............. não foi parte nos
autos de cobrança (Processo de Conhecimento).
Requer-se ainda a condenação do Embargado ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios.
N. Termos,
P. Deferimento.
........., .... de ........ de .......
................
Advogado