Embargos de terceiro, com a finalidade de suspensão de leilão marcado, alegando-se que o imóvel financiado foi adquirido por escritura pública de compra e venda.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
SUBSEÇÃO DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO .....
....., brasileiro (a), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º
..... e do CPF n.º ..... e ....., brasileiro (a), profissional da área de .....,
portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., casados entre si, residentes
e domiciliados na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado
....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)
(procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua .....,
nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e
intimações, vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
EMBARGOS DE TERCEIRO
em face de
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno com sede na
Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ...., pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Conforme se infere dos autos sob nº .... de Ação Ordinária Cominatória, os
embargantes são os legítimos proprietários do bem imóvel constituído pelo ....
nº .... do Edifício ...., situado na Rua .... nº ...., na Comarca de ....,
objeto do registro imobiliário ...., respeitada a hipoteca que existe em favor
da instituição financeira, que é agente do Sistema Financeiro de Habitação.
A propriedade foi adquirida por escritura pública de compra e venda outorgada
por ...., que sub-rogou aos embargantes todos os direitos e obrigações relativos
ao contrato de financiamento e demais avenças firmado em data de .../.../...,
com a pessoa jurídica embargada, que recusou a anuência expressa na escritura.
Baseando-se no contrato de mútuo existente com a alienante e sem acatar a
sub-rogação do ônus real, a pessoa jurídica embargada ajuizou a execução de
título extrajudicial sob nº .... contra a mutuária ...., exigindo o pagamento do
saldo devedor antecipado por ela contratado. Assim, no processo de execução, foi
efetivada a penhora e o depósito do imóvel de propriedade dos embargantes,
procedendo-se aos demais atos processuais para a venda em leilão, que está
designado para o próximo dia .... de ....
Os embargantes, portanto, têm direito, pretensão e ação contra a pessoa jurídica
embargada, no sentido de impedir a venda em hasta pública do imóvel penhorado e
avaliado por R$ ...., em data de .../.../..., porquanto são os legítimos
proprietários e foram sub-rogados nos direitos e obrigações do contrato de mútuo
e demais avenças firmado pela executada.
DO DIREITO
A possibilidade jurídica do pedido, nestas circunstâncias, decorre da melhor
exegese dos arts. 1.046 e seguintes do Código de Processo Civil, considerando-se
que a compra e venda com sub-rogação de ônus real é válida e legal, consoante a
norma dos arts. 292 e 293 da Lei de Registros Públicos (com a redação dada pela
Lei 6.941/81), que derrogou qualquer forma de vencimento antecipado da dívida e
execução do contrato, na hipótese de alienação pelo mutuário do imóvel
hipotecado, sem anuência do credor.
Ademais, a execução da pessoa jurídica, sem dúvida, esbarra no art. 122 do
Código Civil, pois a cláusula que prevê o vencimento antecipado da dívida e a
execução contratual é nitidamente potestativa e portanto, irrita, anulando a
avença. Em recente decisão, o Tribunal de Justiça do Paraná, através da Egrégia
1ª Câmara Cível, em acórdão da lavra do Des. Otto Sponholz, acatou integralmente
esse entendimento, concluindo que o imóvel hipotecado é de propriedade do
mutuário e que o credor deve limitar seus direitos aos casos previstos no Código
Civil (art. 1425), pois a hipoteca não torna inalienável o imóvel dado em
garantia.
A sub-rogação do ônus real, nestas condições, deve ser respeitada em nome dos
embargantes, pois a legislação especial do Sistema Financeiro de Habitação, na
época da lavratura do contrato de mútuo e demais avenças admitia a simples
transferência ao novo mutuário, sem qualquer refinanciamento do saldo devedor,
como pretende a pessoa jurídica embargada, segundo se infere na ação ordinária
cominatória, em andamento perante este Juízo Federal, e que depende de sentença
final.
A modificação inserida na Lei nº 4.380/64, conforme a Circular 1.214/87, do
Banco Central do Brasil e o Decreto-lei nº 2.406/88, no sentido de admitir a
transferência do contrato de financiamento pelo Sistema Financeiro de Habitação
através de outro contrato afronta o princípio do direito adquirido, decorrente
do ato jurídico perfeito e, assim, não pode atingir o contrato em exame, que foi
firmado em data de ..../.../... Logo, a execução de título extrajudicial contra
.... e a recusa da pessoa jurídica embargada em transferir o contrato originário
ao casal embargante, inegavelmente, autorizam o processamento dos embargos de
terceiros pelos novos proprietários do imóvel hipotecado à embargada.
Respondendo consulta formulada pela Caixa Econômica Federal, acerca do
Provimento nº 32/88 da Corregedoria de Justiça do Paraná, o então corregedor,
Desembargador Nunes do Nascimento, teve oportunidade de afirmar o seguinte:
"Sem dúvida a cláusula de inalienabilidade não cabe no imóvel hipotecado, como a
hipoteca não cabe imóvel inalienável; não há forma de convivência legítima entre
a hipoteca e a inalienabilidade e vice-versa."
Walter Ceneviva, in Lei dos Registros Públicos Comentada e agora no seu Manual
de Registro de Imóveis, edição de 1988, referencia claramente a dispensabilidade
do credor hipotecário intervir no instrumento, ensinando:
"O imóvel hipotecado pode ser alienado, assim como podem ser transacionados pelo
devedor os direitos a ele referentes, sem que o credor intervenha no instrumento
negocial, desde que satisfeitas as exigências deste dispositivo (art. 292, da
Lei nº 6.015/73 com a redação da Lei nº 6.941 de 14/09/81)."
Em consulta formulada a 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, publicada na
Revista de Direito Imobiliário nº 11/159, o emérito Juiz de Direito Narciso
Orlandi Neto, já dava a melhor interpretação ao texto legal, dizendo:
"O art. 292 da Lei 6.015/73, com a redação dada pela Lei nº 6.941/81, não exige
anuência do credor hipotecário, mas prévia comunicação, nos prazos previstos, da
alienação de imóvel dado em hipoteca a agente financeiro do Sistema Financeiro
de Habitação em garantia de financiamento de casa própria."
Resta comprovado que mesmo com a discordância expressa do agente financeiro, o
mutuário pode transferir a unidade hipotecada, satisfeitas as exigências dos
artigos 292 e 293 da Lei de Registros Públicos.
Verificado no caso presente, que o mutuário alienante do bem imóvel, por ocasião
da lavratura da escritura de compra e venda com sub-rogação de ônus real,
procedeu legalmente e satisfez as exigências dos arts. 292 e 293 da Lei nº
6.015/73 combinada com a Lei nº 6.941/81, evidentemente, a pessoa jurídica
embargada não pode se opor ao negócio jurídico entre os particulares, eis que
incorre na hipótese o vencimento antecipado da dívida para autorizar a execução
do contrato de mútuo e demais avenças. Por isso, vale lembrar o acórdão nº 7613,
lavrado pelo Des. Otto Sponholz de 05/03/91, onde a Egrégia 1ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Paraná decidiu o seguinte:
"(1) O ordenamento legal vigente não permite ao agente financeiro interferir no
contrato, a não ser naquelas questões que dizem respeito à garantia instituída a
seu favor, ou seja, à hipoteca. O imóvel é do mutuário, pois o pacto adjeto de
hipoteca não retira ou afeta o direito de propriedade."
"(2) A instituição de novo encargo com a transferência do bem representa uma
limitação ao poder de dispor e uma deturpação do instituto da hipoteca."
"(3) Ademais, a própria Lei nº 4.380/64, que instituiu o Sistema Financeiro para
aquisição da casa própria, deixa transparecer a possibilidade de transferência.
A oneração com um novo financiamento é contrária ao Direito positivo vigente,
que sempre admitiu a cessão de contratos relativos a imóveis mediante simples
trespasse ou transferência, sem que se inove as obrigações passadas para o
cessionário relativamente ao credor do cedente."
"(4) É curial que mera circular administrativa não tem força para alterar o
disposto na Lei Federal nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, que admite
expressamente a cessão de contratos de financiamento. Ora, ainda que se admita a
legalidade da circular referida, esta não pode alcançar e querer modificar os
contratos firmados anteriormente, à época em que se permitia a transferência
mediante cessão.
Apelação improvida."
Daí, inegavelmente, a certeza jurídica de que o casal embargante não deve sofrer
a constrição judicial deferida em favor da instituição financeira embargada,
pois o título executivo extrajudicial, apesar de líquido e certo, é inexigível.
O processo de execução contra ...., atingindo o bem imóvel de propriedade dos
terceiros embargantes, sem dúvida, afronta as normas de direito positivo, no
campo substantivo e processual, ensejando a pronta intervenção do Judiciário.
DOS PEDIDOS
1) Na exposta conformidade, respeitosamente, os embargantes propõem perante
Vossa Excelência os presentes Embargos de Terceiro, esperando que se digne
deferir liminarmente o pedido, de modo a suspender o leilão do bem imóvel de
propriedade dos mesmos e que está penhorado no processo de execução de título
extrajudicial (autos nº ...., .... x ....), procedendo-se a posterior citação da
instituição financeira embargada.
2) Outrossim, diante dos jurídicos fundamentos invocados, os embargantes pedem a
Vossa Excelência que haja por bem julgar procedente a ação incidental,
reconhecendo a ilegalidade da penhora e demais atos executórios praticados
contra a propriedade de terceiros, na pendência da ação ordinária cominatória
(autos nº ....),que visa o cumprimento da obrigação do agente do Sistema
Financeiro de Habitação fazer a sub-rogação dos direitos e obrigações
decorrentes do contrato de mútuo e demais avenças que instrui o processo de
execução de título extrajudicial movido pela embargada.
3) Pedem ainda os embargantes, que a embargada seja condenada a pagar as custas
judiciais e honorários advocatícios a serem arbitrados sobre o valor da ação,
que corresponde a R$ ...., conforme a avaliação do imóvel objeto do processo de
execução.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]