Ação cominatória para refinanciamento de imóvel.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DE ....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO ORDINÁRIA COMINATÓRIA
em face de
BANCO ...., empresa pública federal, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede
na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP .....,
representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro
(a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº
..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
Os Autores em data de .... , adquiriram de (Nome) e sua mulher, o imóvel
constante de um terreno, com área de .... m², com residência de alvenaria
unifamiliar com área de .... m2, sito na Rua .... nº ...., na Cidade de ....,
Estado do ...., o qual encontra-se devidamente matriculado no Registro de
Imóveis da .... Circunscrição sob o nº ...., conforme incluso documento. (doc.
....).
Na referida transação ficou acertado que os Autores pagariam pelo imóvel a
importância de R$ .... (....), sendo R$ .... (....) em moeda corrente e R$ ....
(....) correspondente ao saldo devedor a ser assumido pelos Autores nas
condições estabelecidas no Contrato que os vendedores mantinham com a CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL, nos termos do Contrato por instrumento particular de compra e
venda e mútuo com obrigações e hipoteca, firmado em data de ...., e registrado
na matrícula nº .... do citado Registro de Imóveis.
Assim, os Autores assumiram todas as responsabilidades do Contrato firmado com a
Caixa Econômica Federal pelos vendedores, inclusive, com a garantia hipotecária.
Tanto os Autores quanto os aludidos vendedores, tiveram o cuidado de
transacionarem de acordo com os artigos 292 e 293 da Lei nº 6941 de 14/09/1981,
uma vez que foi declarado expressamente na escritura de compra e venda e
sub-rogação de hipoteca, o ônus real sobre o imóvel, bem como a comunicação ao
credor hipotecário, a Caixa Econômica Federal, dentro do prazo estabelecido no
artigo 292 da lei já citada, bem como foi protocolada Carta junto ao Réu em data
de ...., dando ciência da venda e, pedindo que comparece-se para anuir na
transação. Passado o prazo sem o comparecimento do agente financeiro, foi
efetivada a escritura, inclusive com o Registro junto ao Cartório da .....
Circunscrição.
Após a aquisição do imóvel, os Autores compareceram junto ao agente financeiro,
Caixa Econômica Federal, a fim de pedir a relação de documentos necessários a
sub-rogação do financiamento entabulado entre os vendedores e o Réu, quando,
surpreendentemente, foi informado por aquele agente financeiro, que não era
possível a sub-rogação, devendo os Autores promover o refinanciamento da dívida,
por força da Circular nº 1.214, baixada pela Diretoria da Área de Mercado de
Capitais do Banco Central do Brasil e publicada no DOU de 05 de agosto de 1987.
Diante da recusa da Ré, ficaram os Autores impossibilitados de efetivar o
refinanciamento, por entender ilegal e, pelo fato de aumentar sensivelmente o
valor das prestações.
No mês de julho/91, sabedor da existência da lei 8.004/90, dirigiu-se,
novamente, até o agente financeiro a fim de saber o saldo devedor para quitação,
já que conforme a legislação citada, teria desconto de 50% do saldo devedor para
a quitação, quando, surpreendentemente, obteve informação de que não teria
direito ao desconto, tanto é, que no informativo de saldo devedor para
transferência (doc. ....) não consta o aludido desconto.
Diante das recusas da Ré, em beneficiar os Autores com base nas legislações
acima citadas, ficaram impossibilitados de efetivar a transferência e saldar o
débito devedor.
Acontece, porém, que a mais de dois meses os Autores não recebem os carnês de
pagamento das mensalidades, o que levou a novamente procurarem o agente
financeiro - Réu, quando obteve a informação que o caso havia sido passado para
o jurídico para ajuizamento de ação de execução por título extrajudicial.
Em razão da informação do Réu, não teve outra alternativa, os autores, em
socorrer-se da guarida judicial para verem seus direitos garantidos.
DO DIREITO
1. INFRINGÊNCIA À LEI 4380/64
Alega a instituição de crédito Ré que as transferências de contratos de
financiamento do Sistema Financeiro de Habitação só serão efetuadas mediante a
concessão de novo financiamento ao adquirente, baseado no saldo devedor, mesmo
quando não houver desembolso adicional de recursos financeiros pelo SFH.
Os Autores, diante da negativa do Réu, não tem outra alternativa senão pleitear
seu direito, pretensão e ação contra o agente financeiro, pois é impossível
aceitar o abuso de direito decorrente da Circular 1.214/87, do Banco Central do
Brasil, pois é evidente que essa circular não pode sobrepor-se à Lei 4.380 que
em diversas oportunidades admite expressamente à cessão dos contratos de
financiamento. Além do que, ainda que admitida a legalidade da circular, esta
não poderia alcançar os contratos firmados sob o regime anterior que permitia ao
mutuário a transferência do contrato mediante cessão.
O conflito de interesse entre o Réu resulta, desta forma, da infeliz aplicação
da Circular nº 1214, publicada no DOU de 05 de agosto de 1987, onde o Banco
Central do Brasil, como órgão autárquico federal, delega poderes às sociedades
de Crédito Imobiliário e congêneres integrantes do Sistema Financeiro de
Habitação, dentre outros, para definir que:
"As transferências de contratos de financiamento do Sistema Financeiro de
Habitação (SFH) serão efetuadas mediante a concessão de novo financiamento ao
adquirente, nas condições estabelecidas para o referido sistema, mantendo-se a
classificação de origem (novo ou usado), se:
a) não houver desembolso adicional de recursos, podendo, nesse caso, o valor
exceder 5000 (cinco mil) OTN; ou
b) ocorrer desembolso adicional de recursos e o financiamento se mantiver no
limite de 5.000 (cinco mil) OTN."
Essa malsinada Circular do Banco Central do Brasil sequer deve merecer o
acatamento do agente financeiro, pois fere formalmente o sagrado princípio
constitucional da igualdade de todos perante a lei (art. 5), bem como, o da
legalidade (art. 5º, XXXIX da CF) e o princípio do direito adquirido (art. 5º,
XXXVI, parágrafo 3º, da CF), em se considerando a existência de um contrato
originariamente firmado em 1986, época que era permitida a sub-rogação legal,
através da cessão de direitos e obrigações do mutuário e mediante a simples
transferência de nome, sem o novo financiamento pelo saldo devedor, porque
ausente o desembolso adicional.
Ademais, ao longo dos últimos anos, conforme as diversas Resoluções do hoje
extinto BNH - Banco Nacional de Habitação, sempre ficou assegurada a
formalização da substituição do devedor sem a necessidade de novo contrato de
mútuo com garantia hipotecária, pois o bem imóvel garante por si só o crédito do
agente financeiro do SFH e não há desembolso adicional. Aliás, a Circular nº
091/86 do BNH é prova disso, no sentido de assegurar e respeitar o direito do
mutuário, até o dia 31 de dezembro de 1986.
Conforme já mencionado, é sabido que os mutuários vendedores têm direito
adquirido superior à nova exigência do agente financeiro, mesmo porque o novo
financiamento não está previsto no contrato existente, que admite a sub-rogação
pura e simples a terceiros que preencha a exigências do credor hipotecário.
Como se não bastasse os direitos adquiridos pelos primitivos contratantes,
inegavelmente, a cessionária e sub-rogada nos direitos e obrigações contratuais,
junto à Ré, também tem direitos, consoante a melhor exegese dos arts. 304 e 346,
III, do Código Civil, eis que se verifica, no caso, o pagamento por terceiros,
das prestações devidas ao agente financeiros, que admite, tacitamente, essa
sub-rogação legal, mas exige o novo financiamento do saldo devedor, através de
outro contrato.
Nada está a justificar o novo financiamento pelo saldo devedor atualizado,
modificando-se as condições do contrato primitivo sem afronto ao art. 43 do
Código Civil e, também, aumentando-se o valor das prestações mensais, apesar da
ausência de desembolso adicional pelo SFH ou pelo agente financeiro suplicado. É
inadmissível que a cessionária seja compelida a pagar mais do que está
contratado pelo mutuário-cedente, simplesmente porque o Banco Central do Brasil
resolveu proteger as Sociedades de Crédito Imobiliário e congêneres do país, que
foram atingidas pela incompetência governamental e passaram a acumular prejuízos
resultantes de erros do SFH. Se a corrupção gera déficit público e impõe saldos
negativos, é problema a ser resolvido pelos causadores da desordem do governo
federal, jamais pelo cidadão comum, que apenas quer exercer o direito de
propriedade e de vida digna, cumprindo suas obrigações civis.
Pretender-se amarrar a manifestação de vontade do agente financeiro credor, na
venda entabulada entre os Autores e os antigos mutuários, compelindo-o a pagar
dívida através de contrato de novo financiamento, como ordena a Circular nº
1214/87, se constitui evidente abuso de direito, que só pode merecer censura do
Poder Judiciário, pois o ato administrativo está eivado de intensa má-fé,
infringindo o bom senso, os usos e costumes, além de afrontar o relevante
interesse social que deve nortear a política habitacional empreendida pelo
governo federal. A falácia é mais repugnante, quando se constata que os direitos
da cessionária sub-rogada só serão respeitados, se firmar um contrato de novo
financiamento por preço maior e com outras condições impostas pelo agente
financeiro Réu, esquecendo-se o contrato existente, em condições mais favoráveis
ao mutuário-devedor. Nesse novo financiamento, inclusive, fica eliminado o
seguro que garante o pagamento do resíduo, após vencimento o prazo contratual.
A jurisprudência confirma as alegações dos Autores, dentre várias, destacamos as
seguintes ementas proferidas pelo Tribunal de Justiça deste Estado:
"AÇÃO DE PRECEITO COMBINATÓRIO E MEDIDA CAUTELAR - TRANSFERÊNCIA DE CONTRATO DE
FINANCIAMENTO DE IMÓVEL JUNTO AO BNH
- Cessão de Direitos e Sub-rogação legal - Recusa do Agente Financeiro com base
em Circular nº 1214/87 do Banco Central
- Ação julgada improcedente - Recurso.
Não pode a circular sobrepor-se a legislação pertinente aos financiamentos do
Sistema Financeiro de habitação, cujas leis federais sempre admitiram
expressamente a cessão de contratos - Deve prevalecer sempre o direito de
propriedade, e ao credor, só cabe intervir no contrato em relação à sua garantia
real-hipoteca.Recurso provido". (Acórdão 7940, 3ª CC do TJPR, apelação 16.700-2,
Apelante: Natalice de Jesus Rodrigues Giovannoni e outros, Apelado: Banco
Bamerindus do Brasil S/A. Rel: Des. Abrahão Miguel).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA - RITO ORDINÁRIO - TRANSFERÊNCIA DE CONTRATO
DE FINANCIAMENTO - CESSÃO DE DIREITOS E SUB-ROGAÇÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE
ALEGADA PELO AGENTE FINANCEIRO - RESPALDO NA CIRCULAR 1.214/87 - REFINANCIAMENTO
- AÇÃO JULGADA PROCEDENTE - MERO ATO ADMINISTRATIVO SEM FORÇA LEGAL PARA ALTERAR
A RELAÇÃO CONTRATUAL - DIREITO DE PROPRIEDADE - INCONFORMISMO DA ENTIDADE
FINANCEIRA - APELAÇÃO - IMPROVIMENTO.
1) O ordenamento legal vigente não permite ao agente financeiro intervir no
contrato, a não ser naquelas questões que dizem respeito à garantia instituída a
seu favor, ou seja, à hipoteca. O imóvel é do mutuário, pois o pacto objeto de
hipoteca não retira ou afeta o direito de propriedade.
2) A instituição de novo encargo com a transferência do bem representa uma
limitação ao poder de dispor e uma deturpação do instituto da hipoteca.
3) Ademais, a própria Lei 4.380/64, que instituiu o Sistema Financeiro para
aquisição da casa própria, deixa transparecer a possibilidade de transferência.
A onerarão com um novo financiamento é contrária ao Direito positivo vigente,
que sempre admitiu a cessão de contratos relativos a imóveis mediante simples
trespasse ou transferência, sem que se inove as obrigações passadas para o
cessionário relativamente ao credor do cedente.
4) É curial que mera circular administrativa, não tem força para alterar o
disposto na Lei Federal nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, que admite
expressamente a cessão de contratos de financiamento. Ora, ainda que se admita a
legalidade da circular referida, esta não pode alcançar e querer modificar os
contratos firmados anteriormente, à época em que se permitia a transferência
mediante cessão." Apelação Improvida. (Acórdão 7.613, 1ª ad CC TJPR, apelação
12.269-0, apelante Companhia Real de Crédito Imobiliário Sul, apelado Iara
Heloísa Jimenex Hernandes e Lourdes Pedrotti, rel. Oto Luiz Sponhoz).
2. INFRIGÊNCIA A LEI 8.004/90
Como se não bastasse a intransigência do agente financeiro em fazer o
refinanciamento do saldo devedor, também exigiu dos Autores, caso pretendessem
efetuar o pagamento do saldo devedor, efetuar o pagamento de 100% do valor,
quando na realidade, de acordo com a lei 8.004/90, mais precisamente com base no
3º do artigo 3º e no artigo 5º teriam descontos de 50% do saldo devedor.
Diz a legislação supracitada:
"Art. 3º - Nos financiamentos contratados até 28 de fevereiro de 1986, não
enquadradas nas condições fixadas no artigo anterior, a transferência será
efetivada mediante a assunção, pelo novo mutuário, da metade do saldo devedor
contábil da operação, atualizado pró rata die da data do último reajuste até a
data da transferência.
Parágrafo 3º - As transferências que, á data da publicação desta lei, tenham
sido celebradas entre mutuários e o adquirente, sem interveniência da
instituição financiadora, serão regularizadas nos termos desta lei.
Art. 5º - O mutuário do SFH, que tenha firmado contrato até 28 de fevereiro de
1986, poderá, a qualquer tempo, liquidar antecipadamente sua dívida, mediante o
pagamento de valor correspondente á metade do saldo devedor contábil da
operação, atualizado pró rata die da data do último reajuste até a data de
liquidação."
Conforme, poder-se-á inferir da matrícula ...., o contrato entabulado entre a Ré
e os antigos mutuários foi realizado no dia 24/02/1986, portanto, anterior a
data limite citada na lei 8.004/90, tendo, desta forma, os Autores, direito ao
saldo devedor com 50% de desconto, ou, refinanciar este valor. Direito, este,
conforme já mencionado, negado pela Ré.
Sobre a validade jurídica do negócio feito entre o primitivo mutuário e os
demais Autores, ainda que sem anuência expressa da instituição financeira Ré,
que foi regularmente notificada pelos alienantes, só se pode afirmar que o
contrato não fere qualquer norma de direito material. Ao contrário, os
contratantes estão protegidos pelas disposições inseridas nos artigos 122, 304 e
346, III, do Código Civil, que são hierarquicamente superiores ao ato
administrativo interno baixado pelo Banco Central do Brasil e seguido pelo
agente do Sistema Financeiro da habitação. Esse ato não tem força de lei - e
mesmo que tivesse datado de 1987, não pode ferir o direito adquirido nascido a
partir da data do registro imobiliário do contrato primitivo firmado com o
credor hipotecário.
O direito da instituição financeira Ré tem limites, ainda que estribado em
contrato de adesão firmado pelo mutuário primitivo, que aceitou as cláusulas
penais impostas aos aderentes em geral, dentre as quais está a da
impossibilidade de sub-rogação do ônus real sem a expressa concordância da
credora, sob pena de execução antecipada da divida total. A norma do artigo 122
do Código Civil, sem dúvida, assegura aos aderentes contra a condição
potestativa imposta no contrato por vontade unilateral da credora. Trata-se, na
hipótese, de cláusula irrita, que não tem o poder de obrigar, pois fere
princípio de lei, mostrando-se inteiramente ineficaz.
WALTER CENEVIVA, in "Lei dos Registros Públicos Comentada", e agora no seu
"Manual do Registro de Imóveis", edição de 1988, refere-se claramente a
dispensabilidade do credor hipotecário de intervir no instrumento, ensinando:
"O imóvel hipotecado pode ser alienado, assim como podem ser transacionados pelo
devedor os direitos a ele referentes, sem que o credor intervenha no instrumento
negocial, desde que satisfeitas as exigências deste dispositivo". (art. 292 da
Lei nº 6.015/73 com a redação da Lei nº 6.941, de 14/09/81).
Em consulta formulada a 1ª Vara de Registro Públicos de São Paulo, publicada na
Revista de Direito Imobiliário nº 11/159, o Juiz de Direito NARCISO ORLANDI
NETO, já dava a melhor interpretação ao texto legal, dizendo:
"O art. 292 da Lei 6.015/73, com a redação dada pela Lei 6.941/81, não exige
anuência do valor hipotecário, mas prévia comunicação, nos prazos previstos, da
alienação de imóvel dado em hipoteca a agente financeiro do Sistema Financeiro
de Habitação em garantia de financiamento de casa própria.
Resta inconteste que mesmo com a discordância expressa do agente financeiro, o
mutuário pode transferir a unidade hipotecada, satisfeitas as exigências dos
artigos 292 e 293 da Lei de Registros Públicos".
E prossegue o magistrado:
"Perquire a Caixa Federal se o Provimento nº 32/88 agasalha em seu anunciado a
hipótese da discordância expressa do agente financeiro. Salvo outra
interpretação da norma declarativa, cujo autor e signatário é o eminente
Desembargador CLÁUDIO NUNES DO NASCIMENTO, vejo cristalinamente manifesta
hipótese aventada, contida na expressão constante do item 23.1 - mas não é
exigível consentimento expresso ou interveniência do credor hipotecário para
convalidar o instrumento negocial, do qual, entretanto, deverá sempre constar a
menção ao ônus real existente. a norma é abrangente, apreende a essência e é
completa no fundamental, atingindo a ventilada hipótese da discordância
expressa. Digo até que há dificuldade na interpretação: se fosse necessária a
concordância expressa do agente financeiro, tanto a Lei, como o Provimento, a
referenciaram; por isso a discordância é juridicamente inconseqüente. A
comunicação assegura ao agente financeiro o conhecimento da transação; como a
Lei limita o tempo de validade, fácil constatar no registro imobiliário, pela
publicidade do ato, se houve ou não a concretização da intenção propositada na
comunicação. O legislador quando criou a obrigação da comunicação não visou,
como quer a Caixa Econômica Federal, dar oportunidade para o agente financeiro
discordar do negócio, já que o imóvel hipotecado, como demostrado ficou nunca
pode ter o concomitante gravame da inaliebilidade, tanto assim é que houve até a
ressalva do parágrafo único do art. 293 da Lei de Registro Públicos. "A ciência
da comunicação não importará consentimento tático do credor hipotecário".
Ademais, enfatiza o Juiz:
"Causa indiscutível desconforto consignar a voracidade e avidez dos agentes
financeiros, quando o mutúario pretende transferir legalmente a unidade
imobiliária financiada, através de escritura pública e conseguinte registro;
como já disse em resposta a outra consulta, até parece que as autoridades do
Sistema Financeiro de habitação tem em escritórios de fundo de quintal por
pessoas inabilitadas, expondo a grande risco quem vende e quem compra; mas esses
documentos de juridicidade inconsistente tem sido a válvula de escape e única
forma de defesa dos mutuários para fugirem ao esbulho do refinanciamento".
Nada obsta, portanto, a sub-rogação legal do ônus real sem anuência expressa do
credor hipotecário que só pode considerar vencida a dívida, nas hipóteses
previstas nos artigos 1425 e 1426 do Código Civil, pois outra condição do
contrato de adesão (ainda que por norma administrativa suplementar e advinda do
Banco Central do Brasil como gestor do Sistema Financeiro de Habitação), sem
dúvida, afronta o já referido artigo 122 do Código Civil, que diz textualmente:
"Art. 122 - São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas incluem as que
privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de
uma das partes".
DOS PEDIDOS
Em assim sendo pelos motivos expostos, requerem os Autores, liminarmente, seja
intimado o Réu para que forneça os slips para pagamento das parcelas dos meses
de .... e ...., sem os acessórios, haja vista a existência de culpa da Ré no não
pagamento das aludidas mensalidades, bem como, seja encaminhado mensalmente os
slips para pagamento das mensalidades vincendas.
Requer-se, outrossim, após o cumprimento da liminar, seja procedida a citação da
Ré, na pessoa de seu representante legal, a fim de que venha, querendo,
responder a presente ação, sob pena de revelia e confissão, sendo julgada,
posteriormente, procedente a presente ação cominatória, sendo condenada a Ré a
cumprir a obrigação de fazer a sub-rogação legal do ônus real, conforme a
escritura e de seguro para o nome dos Autores .... e sua mulher ....,
observando-se todas as cláusulas e condições firmadas, e para que os mesmos
passem a ser mutúarios do Sistema Financeiro da Habitação sem a exigência do
refinanciamento do saldo devedor, porquanto atende todos os requisitos legais.
Caso entenda Vossa Excelência em acatar o pedido dos Autores, o que não esperam,
requerem, alternativamente, seja condenado o Réu a beneficiar os Autores com o
desconto de 50% do saldo devedor, nos termos da Lei 8.004/90, conforme já
mencionado na inicial.
Requerem, finalmente , com fundamento nos artigos 644 e 645 do Código de
Processo Civil, seja estabelecido o prazo de 30 dias para o cumprimento da
obrigação de fazer, fixando uma pena pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos
por dia de atraso no cumprimento da sub-rogação contratual. E aplicando o
princípio da sucumbência, pedem que a parte vencida seja condenada nas custas
judiciais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa.
Dá-se à causa o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]