Contestação à ação, sob alegação de inadimplência contratual e inexistência de abuso ao direito do consumidor.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DR. JUIZ DA ..... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA
CIRCUNSCRIÇÃO DE .....
AUTOS N.º: ......
....., ..... sob a forma de Empresa Pública, com sede na Rua....., n.º .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por seus advogados credenciados,
instrumento de mandato anexo (doc. 01), vem perante Vossa Excelência apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DO MÉRITO
1. Dos Fatos
Postulam os autores a suspensão do 2º Leilão Extrajudicial designado para .....
pelo procedimento do Decreto-lei 70/66 sob argumento que este é inconstitucional
e diante disso, todos os atos praticados são nulos.
Alegam ainda que a execução extrajudicial adotada impossibilita os mutuários de
questionarem os valores devidos, e sequer perquirirem à cerca dos índices
arbitrariamente lançados na correção das prestações.
Adiante reforça a inconstitucionalidade do Decreto-lei 70/66 porque este não
garante ao devedor a ampla defesa, o devido processo legal e a igualdade.
Declaram que o imóvel levado a leilão tem valor de mercado de R$ ....., cujo
valor era o mesmo quando da contratação do financiamento, porém o imóvel foi
financiado pelo dobro.
Informam que o imóvel está sendo levado a leilão pelo valor de R$ ..... e que
apesar disso, o imóvel está sendo negociado pela instituição financeira pelo
valor de R$ ..... já incluídos todas as despesas.
Invocam a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para serem observadas os
princípios da boa-fé objetiva e da justiça contratual, bem como o estado tem a
obrigação de promover a justiça social.
Juntam cópia da carta de notificação de leilão, edital de primeiro público
leilão e notificação e instrumento de transação.
Diante dos fatos narrados pelos autores o Juízo concedeu a liminar para
suspender o leilão designado para ......
2. Do Objeto da Cautelar
a) O fumus boni juris é pressuposto indispensável da ação cautelar, é a
aparência do bom direito. E esta aparência, na lição de WILLARD DE CASTRO VILAR
("in" "Medida Cautelares", p. 59), é o juízo de probabilidade e verossimilhança
do direito cautelar a ser acertado...
Sobre o fumus boni juris, acrescenta-se o entendimento do eminente
processualista GALENO LACERDA:
"Consideremos acima o fumus boni juris, a aparência do bom direito, como o
próprio mérito da ação cautelar. Em que consiste essa aparência? Diríamos que
ele requer algo mais do que a simples possibilidade jurídica da ação principal,
sem compreender-se, contudo, com um prejulgamento da existência do direito
material. Não basta a simples verificação em tese de que a lei admite a
pretensão principal. E, compreende-se o cuidado. É que a providência importa
grave cerceamento ao poder de disposição do réu, nem sempre compensável em
plenitude com a contra-cautela do art. 804, ou com o ressarcimento do art. 811.
Trata-se de medida violenta, fruto do enorme concentração do poder de império do
juiz e que, por isso mesmo, exige idêntica dose de prudência e de critério na
avaliação dos fatos, embora a exiqüidade de tempo."("IN" Comentários ao Código
de Processo Civil", Vol. III Tomo I, Ed. Forense, p. 306).
Ora os Autores confessam expressamente que desde ..... deixara arbitrariamente
de pagar a prestação e residir no imóvel sem pagamento de nenhuma
contraprestação, inclusive, não procuraram o Poder Judiciário desde esse
período.
Se havia violação ao fumus boni júris desde .... porque somente após o imóvel
ser levado a leilão é que vem alegar isso?
Inicialmente os Autores alegam de forma superficial que as prestações foram
reajustadas bem superior ao determinado pelo contrato, que era pelo PES/CP. Nos
autos não consta qualquer documento que prove as disparidades entre o contratado
e o cobrado.
Desta forma onde estaria a aparência do bom direito a favor dos Autores?
O conceito de Plano de Equivalência Salarial tem sua base legal no Decreto-lei
2.164, de 19.09.84 (art. 9º), cujo dispositivo legal vem sendo preconizado pela
jurisprudência pátria e se encontra de forma expressa estabelecido nos contratos
habitacionais, cujo principio está desde a assinatura do contrato sendo cumprido
pela instituição financeira.
É, portanto, manifesta a ausência do fumus boni juris, requisito essencial à
concessão do liminar.
b) - Ausência do Periculum In Mora
Também não existe o perigo na mora, a uma porque, como visto, as prestações dos
Autores estão sendo reajustados de acordo com o pactuado; a duas porque o
contrato de mútuo firmado com os Autores a muito se encontra inadimplente, e que
se observará que o valor das prestações será mantido.
Na verdade, os autores não têm capacidade de pagamento da prestação habitacional
e deixando de pagar a prestação e usufruir do imóvel até que seja imitida da
posse.
Na verdade procrastina a devolução do imóvel e o processo cautelar está sendo
utilizado para legitimar a inadimplência, com o que não pode pactuar o Poder
Judiciário.
Portanto, por não haver violação ao periculum in mora inegável pela
improcedência do presente pedido.
3. DA LEGALIDADE DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PELO RITO DO DEC. 70/66
Com efeito o DL 70/66 teve sua vigência ressalvada pela Lei 5.741 de 01.12.71,
que em seu art. 1º, possibilitou aos agentes financeiros do ex-BNH a cobrança de
seu crédito ou pela forma judicial que instituiu, ou pela via dos arts. 31 e 32
do decreto-lei n.º 70/66.
A expressão "devido processo legal", inserta no artigo 5º, LIV, da Constituição
Federal, não exclui os processos extrajudiciais destinados à execução
hipotecário, garantida a ampla defesa.
O que o artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, está a garantir é que só haverá
perdimento de bens através do devido processo legal, ou seja, mediante a
existência de um processo, seja este judicial ou extrajudicial.
Assim, a expressão "devido processo legal", escrita no artigo 5º, LIV, da CF,
tanto se refere a processo judicial como a processo administrativo.
Fica assim evidenciado que o Decreto-lei 70/66 não exclui a apreciação do poder
judiciário e nem impede o contraditório e a ampla defesa, pois inobstante
autorizar a execução extrajudicial através de um agente fiduciário (art. 29 e
seguintes), exige a intervenção judicial para imitir o arrematante na posse,
quando então abre-se a possibilidade de defesa e contraditório.
Assim, como a defesa no processo executivo perante o Judiciário é realizada,
através de embargos, após a penhora; no processo executivo extrajudicial é
realizado, através de contestação, após arrematação. E ninguém argüi a
inconstitucionalidade do art. 737, do CPC, que não admite, desde logo a defesa
do executado, impondo-lhe um momento certo dentro do processo
executivo(penhora). Por que então seria inconstitucional o DL 70/66 que fixa
prazo para defesa após a arrematação, mas antes da entrega do imóvel ?
É, portanto, facultado a defesa do devedor antes de ser destituído do imóvel.
A venda de coisas em hasta pública fora do Poder Judiciário não é nova e nem
princípio com o Decreto-lei 70/66. O código Civil Brasileiro, ao disciplinar o
contrato de penhor, também possibilitou esta faculdade.
Resta, pois, comprovada a constitucionalidade do Decreto-lei 70/66, que não
vulnera os direito e garantias do devedor.
Patente, portanto, que o rito preconizado pelo DL 70/66 não fere a dispositivos
constitucionais.
TRATA-SE DE LEI ESPECIAL QUE FACULTA AOS AGENTES FINANCEIROS A OPÇÃO ENTRE UMA
OU OUTRA FORMA DE COBRANÇA DO DÉBITO, EM CUJO PROCEDIMENTO DO DL 70/66 O DEVEDOR
É NOTIFICADO, PELOS CORREIOS, POR CARTÓRIO DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS E
AINDA POR EDITAL.
4. DA FALTA DE PURGAÇÃO DA MORA
O autor após .... meses da sua inadimplência é que alega a existência de
irregularidade no financiamento habitacional, deixara para buscar o Poder
Judiciário nos últimos dias do leilão do imóvel pelo agente financeiro.
5. DO PROCEDIMENTO E PURGAÇÃO DO DEBITO.
Nos autos não há guia de depósito, o que se conclui, que não purgou a mora e
muito menos consignou os valores da dívida.
Assim, Excelência, não havendo prova da purgação da mora, deixando de consignar
o valor devido ou mesmo que entenda devido e requerer a suspensão do leilão em
processo inadequado, impõe-se a reforma da r. decisão, a fim de dar continuidade
ao processo executório.
6. DO VALOR DO DÉBITO
Os autores não fazem prova de suas alegações quanto ao valor do imóvel
atualmente e muito menos na época que firmaram o contrato de financiamento do
imóvel com a ......
Apesar de terem juntado a copia do Instrumento de Transação sem a assinatura das
partes, não é a instituição que tem realizado os acordos e sim a EMGEA - EMPRESA
GESTORA DE ATIVOS, com a qual os mutuários devem negociar diretamente.
7. DA ALEGADA NULIDADE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS E APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR
Os autores invocam a tutela do Código de Defesa do Consumidor para reconhecê-los
como consumidores, para assim, beneficiarem-se da interpretação do contrato e a
possibilidade do ônus da prova.
Além do mais não apontam quais as cláusulas são abusivas para assim
socorrerem-se ao Código de Defesa do Consumidor.
Antes de tudo, a instituição esclarece que as cláusulas contratuais foram
celebradas sem qualquer abuso, pois foram redigidas em obediência as Leis, logo
o contrato é claro e estabelece obrigações lícitas e coerentes com a natureza do
negócio, nada havendo de obscuro ou exagerado.
Alías, é bom esclarecer que há no financiamento concedido no que merece tanta
proteção quanto o adquirente da moradia, de forma a preservar condições para a
continuidade do sistema.
Além do mais não há provas que a instituição financeira tenha praticado abuso ou
tenha se beneficiado no contrato.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto e por tudo mais que com certeza será suprido com a
inteligência de Vossa Excelência, a INSTITUIÇÃO FINANCEIRA requer que seja
reconsiderado o pedido de liminar e consequentemente, indeferido, e, ao final,
seja julgada improcedente a presente ação cautelar, condenando os Autores no
ônus de sucumbência e despesas processuais.
Requer pela produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente, a
pericial, testemunhal, documental, inspeção, depoimento pessoal dos Autores, sob
pena de confesso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]