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Petição - Civil e processo civil - Contestação à ação de rescisão contratual, sob alegação de inexistência de mora


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Contestação à ação de rescisão contratual, sob alegação de inexistência de mora.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

AUTOS Nº .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

CONTESTAÇÃO

à ação de rescisão contratual com tutela antecipada, proposta por ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

DA CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO

- A falta dos pressupostos processuais

- A inexistência de constituição em mora

Exige a lei que para o exercício da medida extrema de propositura da presente ação seja o Réu devidamente constituído em mora, o qual poderá ser levada a efeito através de notificação extrajudicial.

Tal exigência decorre do princípio do contraditório e da ampla defesa e deve constar do documento de forma especificada o valor devido, o número de prestações, além das demais informações a respeito do contrato, sob pena de não ser considerada válida.

No caso presente o Requerente pretende demonstrar a constituição em mora do Réu através da notificação anexada às fls. ......, dos autos, sustentando que teria encaminhado ao Réu, através do Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de .......

Entretanto, nobre julgados, não há nos autos prova de que tal notificação foi entregue ao Réu.

O documento de fl. ....., consubstanciado na certidão exarada pelo Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de ......, é imprestável, data vênia, para a prova inequívoca da entrega da referida notificação ao Réu, pois o Réu não reside no endereço constante.

Nesta vereda, é de suam importância observar que o endereço mencionado na dita notificação não é constante do contrato celebrado entre as partes (f. .....), portanto, inadequado o seu apontamento.

Ademais, conforme a referida certidão exarada pelo Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de ........., a referida notificação não foi entregue ao Réu ou a qualquer outra pessoa, mas tão somente foi "entregue" naquele endereço, ou seja, foi "deixado" naquele lugar, sem que alguém fosse avisado sobre tal "entrega", pois não consta da aludida certidão quaisquer menções sobre nomes de pessoas ou assinaturas de recebimento. Portanto, a notificação não cumpriu o seu objetivo único.

Ora, pra que se pudesse considerar o Réu regularmente notificado e, dessa maneira, constituído em mora, como pretende o Requerente, deveria a notificação ser assinada pelo mesmo; entregue ao mesmo ou, ainda, ser assinada por pessoa que detivesse poderes para tanto.

Não se pode considerar regular uma notificação, ainda que feita através do Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca de ....., pois que supostamente "deixado" em endereço diverso e não constante do contrato celebrado.

Neste sentido, por analogia:

"É pacífico, na doutrina e jurisprudência, que na citação pelo correio, com aviso de recepção, exige-se seja a entrega feita, contra recibo, PESSOALMENTE AO CITANDO OU A QUEM TENHA PODERES para receber a citação em seu nome" (STJ - 1ª Turma, Resp 57.370-0- RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 26.4.95, deram provimento, v.u. DJU 22.5.95, p. 14.369). (os destaques não são do original)

E, ainda:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - TUTELA ANTECIPADA DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CONTRATO DE LEASING - MORA -CLÁUSULA RESOLUTÓRIA EXPRESSA - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO - NOTIFICAÇÃO POR EDITAL - INVALIDADE - REQUERIDO QUE FOI PROCURADO EM ENDEREÇO DIFERENTE DO QUE CONSTA NA NOTA PROMISSÓRIA - AUSÊNCIA DE ENDEREÇO NO CONTRATO - IMPROVIDO - A prova da mora deve ser demonstrada pelo autor, ainda que o contrato tenha cláusula resolutória expressa. A notificação por edital do requerido, com o objetivo de comprovar a sua mora, não tem validade se, anteriormente, ele foi procurado em endereço diferente do que consta na nota promissória, emitida em garantia do contrato". (TJMS - AG 2002.009681-4 - 4ª T. Cív. - Rel. Des. Rêmolo Letteriello - J. 25.11.2002) In Juris Síntese Millennium, verbete 2020037. (destacamos)

O Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná não diverge sobre o tema, vejamos:

"ARRENDAMENTO MERCANTIL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - REQUISITOS - 1. O leasing financeiro reúne todos os requisitos próprios da atividade bancária, razão pela qual deve se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor. 2. A cobrança da comissão de permanência retira a liquidez e a legitimidade do crédito do arrendante devendo ser expurgada. 3. "Constitui requisito para a propositura da ação reintegratória a notificação prévia da arrendatária, mencionando-se o montante do débito atualizado até a data do ajuizamento e fornecendo-se, desde logo, os elementos necessários para a sua determinação formal" (Resp 149301- RS, 4ª T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro) e esta notificação deve ser pessoal, devido o direito que a devedora tem de purgar a mora. Recurso desprovido". (TAPR - Al 0167525-0 - 4ª C. Cív. - Rel. Juiz Ruy Cunha Sobrinho - DJPR 23.02.2001) (os destaques não são do original) In Juris Síntese Millennium, verbete 9099127.

Esse mesmo entendimento deve prevalecer em casos como o presente, onde para a constituição e validade do processo é necessário a demonstração de ciência inequívoca da prévia notificação do devedor para considerá-lo em mora.

Diante disso, como não há nos autos prova cabal e robusta de que o Réu fora regularmente constituído em mora, pois, repita-se, a notificação expedida não lhe foi recebida pelo Réu, não havendo prova inconteste do contrário, processo de ser extinto de plano, uma vez que não se acham presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do mesmo, na forma do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Além disso, mesmo que ultrapassado esse primeiro fundamento, o que se cogita por mero apego ao princípio da eventualidade, o documento apresentado pelo Requerente às fls. ....., não contém os dados necessários para a ciência inequívoca do Réu quanto ao seu débito, uma vez que deixa de consignar os seus valores, impossibilitando o Réu de saber se a pretensão tem procedência ou não.

Tal documento para servir aos fins pretendidos pelo Requerente, devia conter de forma explícita o valor da prestação, os encargos decorrentes do não pagamento da prestação, possibilitando ao Réu a uma avaliação geral da situação.

No entanto, tal notificação, datada de ..../..../....., por ser genérica, não pode ser considerada como válida, pois não demonstra o efetivo débito do Réu, ensejando considerá-la inútil para constituí-lo em mora.

Forçoso convir, por fim, quer pelo não recebimento da notificação, equivalente a ausência desta, quer pela falta de especificidade da mesma, que não houve a regular constituição em mora do Réu, sendo o Requerimento carecedor do direito de ação, levando à conclusão, clara e inequívoca de não estarem presentes os pressupostos para o exercício da presente ação.

Nem se diga que a expressa disposição contratual no sentido de que a mora do arrendatário independe de notificação judicial ou extrajudicial, venha a elidir a necessidade desta, pois "in casu" não só é necessária para estabelecer os pressupostos de constituição e desenvolvimento regular do processo, como também para possibilitar o próprio pagamento, raciocínio este expresso em julgado do Superior Tribunal de Justiça, trazido à colação por ARNOLD RIZZARDO (Leasing - Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro - Ed. Rt, 2ª edição, pág. 159):

"Tendo em vista a natureza e os objetivos do contrato de arrendamento mercantil, com opção concedida ao arrendatário para a compra do bem, a possibilidade da purgação da mora preserva os interesses de ambas as partes e mantém cumulativamente contratual".

Tais pressupostos não foram observados pelo Requerente, devendo a preliminar de carência de ação ser acolhida para decretar a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Ultrapassada a preliminar, o que se admite por mera argumentação, o Réu passa a rebater o mérito da pretensão do Requerente, o que faz nos seguintes termos:

DO MÉRITO

DOS FATOS

O Requerente deflagrou contra o Réu, ação de rescisão de contrato, cuja a liminar de retomada do bem em questão deixou de ser deferida "por ora", argüindo em síntese, que o contrato celebrado entre as partes estava com seus pagamentos atrasados e que, demonstrado o inadimplemento, estaria caracterizada e justificada a medida extrema. Pugnou também pela resilição do contrato e deu à ação o valor de R$ ....., ou seja, ao contrário senso, imputou unilateralmente ao Réu o montante.

Embora estes sejam os argumentos ensejadores da demanda deflagrada pelo Requerente, a realidade dos fatos é outra bem diferente.

Efetivamente o Réu celebrou o referido contrato, entretanto, a ação não pode prosperar, ante os argumentos adiante expendidos.

As partes firmaram o contrato acostado às fls. .....

Entretanto, observando mais atentamente o disposto nas cláusulas contratuais do referido contrato, verifica-se que o contrato trata-se de simples financiamento de compra e venda de veículo, e não um arrendamento mercantil, como foi denominado no momento da contratação.

Embora o contrato seja redigido de forma a "aparentemente" constarem os pressupostos do "arrendamento mercantil". Temos que a realidade fática do contrato estipula condições completamente diferentes destes.

A utilização dos termos próprios do leasing é apenas circunstancial, e não corresponde aos pressupostos legais deste ato jurídico.

O contrato de "leasing" poderia ser resumido como um contrato de locação com opção de compra do bem ao final do contrato. Entretanto, no caso deste contrato firmado entre as partes, não há valor determinado para a opção de compra, posto que o valor integral do bem é pago durante o decorrer do contrato.

Assim sendo, temos que a "opção de compra", formalmente constada nas cláusulas contratuais, a ser exercida ao final do contrato e com estipulações conexas, na verdade não existe, conclusão óbvia ao se constatar que, ao final do contrato, o valor integral do bem já está devidamente pago, inexistindo qualquer valor sobre o qual se pudesse concretamente imputar o exercício de uma "opção".

O próprio valor determinado como "opção de compra", é cobrando como VRG - Valor Residual Garantido, e só se converterá em - "opção de compra" caso a requerente "opte" por adquirir o bem.

E este "VRG" vem sendo pago cumulativamente com a s contraprestações mensais, sem qualquer cláusula que possibilite ao contratante a restituição do valor dito "optado", exceto no caso de renovação do contrato (ou seja, no caso do arrendatário resolver pagar novamente aquilo que já foi pago), conforme item ....... do aludido contrato.

O jogo de palavras, na verdade, serve apenas para "encaixar" o nome formal do contrato de arrendamento mercantil, naquilo que faticamente foi, se apresenta como financiamento puro e simples.

Portanto, "arrendamento mercantil", no presente caso, é apenas um ardil apelido que "tenta" disfarçar o contrato de financiamento de compra e venda de veículo.

As parcelas mensais (contraprestação + VRG), em número de ..... (......) são, em valores percentuais relativos ao valor do bem, correspondentes à prestações de financiamento, e a somatória dos pagamentos havidos são equivalentes ao pagamento do valor total do bem financiado.

Como já exposto, o contrato de "leasing" poderia ser resumido como um contrato de locação com opção de compra do bem ao final do contrato.

É portanto facilmente perceptível a qualquer olho leigo, e consenso dos doutrinadores, que a contraprestação do "leasing" corresponde (ou deveria corresponder) a um aluguel, este calculado sobre um valor atribuído à fruição do bem, custos operacionais do contrato e depreciação do veículo.

Entretanto, no caso em pauta, temos que as parcelas mensais pactuadas são muito mais onerosas de que se poderia atribuir a uma "locação", ainda que dentro dos conceitos do arrendamento mercantil.

Como se demonstrará adiante, a simples somatória dos valores pactuados a título de parcelas mensais, correspondem em idêntico valor ao que seriam as contraprestações de um financiamento do valor total do bem, e ainda acrescidas de um residual de lucro real.

POR CONSEQÜÊNCIA, INEXISTENTE DE FATO A OPÇÃO DITA "GARANTIDA" DO CONTRATANTE EM "DEVOLVER" O BEM, POSTO QUE O MESMO JÁ ESTÁ INTEGRALMENTE QUITADO QUANDO DA DATA PREVISTA PARA O EXERCÍCIO DA OPÇÃO.

"DEVOLVER" O BEM SIGNIFICARIA PAGÁ-LO INTEGRALMENTE, E PERDÊ-LO INTEGRALMENTE.

VANTAGEM UNILATERAL, APENAS PARA A ENTIDADE FINANCEIRA.

Nas condições expostas, ou seja, de que o contrato obriga o Réu ao pagamento integral do valor financiado do veículo objeto de pacto, torna-se até ofensiva a colocação formal da existência de um "direito" de "opção de compra" do bem ao final do contrato.

Quase se poderia dizer que, se o Réu quiser "dar de presente" o veículo quitado para o requerente, poderá fazê-lo, posto que, ao final do contrato, já terá pago veículo integralmente, mais todos os onerosos encargos cobrados, como se verá adiante.

Na verdade, não há opção contratual nenhuma para o arrendatário.

O Arrendatário, cumprindo o contrato, terá comprado o veículo, fazendo jus à liberação da propriedade. Apenas Isso, tanto que o próprio contrato especifica implicitamente que, paga a última contraprestação, nenhuma outra obrigação terá o Arrendatário para o exercício da dita "opção".

A comprovação de que o contrato objeto de lide não se trata de "leasing", mas de simples compra e venda, é de mais fácil compreensão se verificarmos os valores pactuados entre as partes.

Assim, acrescenta-se à argumentação exposta, a análise dos valores, considerando-os no ato da contratação. Desta forma, temos que o Réu, ao assinar o suposto "arrendamento mercantil", na verdade uma compra e venda, comprometeu-se aos seguintes valores reais (que posteriormente seriam majorados com indexadores e encargos):

cálculo valor do contrato, nos valores históricos da data de contratação e sem quaisquer acréscimos de encargos e/ou indexadores:

VRG - Valor Residual Garantido Campo ...... Convertido o valor da Opção de Compra, ao final do Contrato, consoante cláusula ...... R$ ....... Contra prestações Campo ..... X R$ .....Total: R$ ......

Valor total do Contrato:(contraprestações mais VRG)R$ ..... Valor / custo do bem Campo ..... R$ .......

Ou seja:

O veículo objeto de contrato custava R$ ............

O contrato, em valores históricos, já determinou que o financiamento custaria R$ .............

É que, com todos os pagamento quitados, quitado estaria o veículo, para ser desonerado na propriedade do requerente.

Caracteriza, pois, a compra e venda através de financiamento.

Ausente, faticamente, os pressupostos do "leasing".

Admitir que o contrato objeto de lide possa ser caracterizado como "leasing", é o mesmo que permitir a legalização de uma verdadeira arapuca para o Réu.

Tal contrato, ao contrário do que se afirma nas cláusulas contratadas, não permite o exercício de uma "opção" de compra, mas na verdade obriga e coage o consumidor à compra, pela própria onerosidade do contrato realizado entre as partes, sob pena de considerável e inegável prejuízo, vez que exigiu mensalmente a título de VRG valores maiores que a própria contraprestação.

Ora, se ao consumidor só resta a opção de aquisição, então o contrato é de compra e venda.

E por causa disso, não se poderia denominar o contrato como sendo de "leasing".

Ainda quanto à natureza do contrato, vale dizer o que se segue:

Em havendo a quitação regular do contrato supra descrito, na forma exigida pela empresa requerente, o Réu / contratante, ao quitar a última parcela, poderia:

a) Exercer a sua opção de compra, quando será transferida para o Réu a propriedade do veículo, sem outro ônus ou valores a serem pagos, posto que já está paga, integralmente, a totalidade do financiamento do veículo.

ou

b) Exercer sua opção de devolução do bem, o que seria a mesma circunstância de assinar, 'data vênia', um atestado de "burrice", pois perderia a propriedade e/ou valores de um contrato de financiamento integralmente pago, sem ter direito à restituição de nenhum dos valores despendidos.

Isso equivaleria dizer que o contratante pagaria, em locação, num breve período de ..... meses, o equivalente ao valor total do veículo contratado, e perderia a totalidade do valor investido.

É a locação mais onerosa de que sem tem conhecimento...

c) Prorrogar o contrato de leasing, e "continuar pagando", em contraprestação de locação, por um veículo que, faticamente, já é de sua propriedade, posto que integralmente pago.

E um ser humano teria que ser louco varrido, ou rasgador de dinheiro, para "optar" pela devolução do bem ao final do contrato, ou continuar pagando aluguel por algo que é seu.

Com tal demonstração, temos que, faticamente, não há opção contratual efetiva para o Réu, senão a opção de compra do veículo, sob pena de custoso prejuízo.

Considerar que tal desproporção de valores caracterize um "leasing", é institucional ao requerente o direito de enriquecimento ilícito, já que sob o manto do "leasing".

Temos que na verdade está se falando de uma COMPRA E VENDA, com alienação fiduciária, com financiamento.

É visível, no caso em pauta, que está descaracterizada a proporcionalidade e o equilíbrio contratual que são pressupostos basilares da estrutura econômica dos contratos de "leasing".

DO DIREITO

Sobre o assunto, os ensinamentos doutrinários são claros e pertinentes.

Vejamos, por exemplo, o que nos ensina em sua obra "LEASING" - Doutrina e Jurisprudência, o eminente Ministro do STJ José Augusto Delgado (Ed. Juruá. 1997):

"O leasing decorre de declarações de vontade que foram emitidas sem qualquer má-fé. Por isso, para ingressar no plano da qualidade, exige-se que:

a) comprove-se a existência de uma obrigação assumida de entregar-se um equipamento ou um imóvel ao utende;
b) que, em decorrência desse fato, haja uma obrigação firmada, de pagamento de um aluguel ou renda por parte de quem vai se utilizar do bem;
c) que exista a outorga de um direito de opção assegurado ao utende para a aquisição da propriedade do bem ou para continuar a locação, no final do contrato, em condições mais favoráveis ou restituir a coisa, que foi objeto de locação e geradora do financiamento.

Os elementos citados são os exigidos pelo ordenamento jurídico para cercar de certas garantias o negócio, tanto no interesse das próprias partes, quanto no de terceiros." (ob. Cit, pgs, 7 1/72, grifos nossos)

Também o ilustre desembargador Arnaldo Rizzardo debruçou-se sobre o tema, na obra "LEASING Arrendamento Mercantil no direito Brasileiro", tecendo as seguintes comparações entre o Leasing e o Contrato de Compra e Venda com Alienação Fiduciária:

"Ha pontos de aproximação relativamente ao leasing, mas as diferenças despontam claramente:

-No arrendamento mercantil, os pagamentos consideram-se aluguéis. Na alienação fiduciária, amortizam a dívida.

(...)

Outros elementos emergem, ainda, no leasing. As prestações sucessivas entregues ao titular do domínio podem se constituir em pagamento do bem, se o final o arrendatário expressar a opção pela compra. O aluguel, expõe Mauro Brandão Lopes "na sua integralidade, ou seja, no total de suas parcelas, compreende a totalidade, ou seja, no total de suas parcelas, compreende a totalidade dos custos suportados pelo operador, acrescidos de seu lucro, o que torna impossível considerar-se como pagamento do preço.

Na alienação fiduciária, o adimplemento de prestações sempre amortiza o custo da coisa. Não se converte em satisfação de aluguéis, nem transmuda a operação em uma compra e venda, eis que esta se consuma automaticamente, na medida em que se inteiram os pagamentos das prestações". (ob. Cit., pgs. 200/202, grifos nossos)

Assim sendo, ao verificarmos que o pagamento da última contraprestação, somados ao dito VRG pago antecipado, quitaria a totalidade do valor da denominada "opção de compra", assim consumado automaticamente o contrato na aquisição do bem, é simples constatar que, na realidade, o contrato trata-se de uma compra e venda, onde o "VRG" era na verdade um entrada, e a "contraprestação", nada mais do que a amortização do custo do bem.

Pelo retro exposto, ha de se fazer uma pertinente pergunta em consideração que:

a) se o contrato era uma 'compra e venda' simples;

b) se não interessava, para a instituição financeira / requerida a locação / leasing do bem, mas tão somente o financiamento do mesmo (partindo do pressuposto do contrato ter sido redigido de forma a, faticamente, não existir a opção de "devolução", com a quitação integral do valor do bem ao final do contrato, retro demonstrado).

c) se, em teoria, a intenção do Réu no contrato também era a compra e venda (partindo do pressuposto de aceitação de um contrato onde, faticamente, não existia a opção de "devolução", facilmente constatável pela matemática pura da soma das contraprestações devidas).

Por que ter-se-ia contratado um "leasing", e não diretamente, um financiamento (compra e venda)?

É de afirmar-se, mais uma vez, que o requerente fez esta opção por lhe dar mais garantia do que o simples financiamento, pois neste caso, a propriedade do veículo permanece com o banco, ao contrário da alienação fiduciária.

Lendo e relendo as várias cláusulas do contrato, vemos que não foram estipulados, de forma expressa, "JUROS", nem sua taxa.

O que foi estipulado, seria um "aluguel".

O que caracteriza o evidente espírito de indução em erro, por parte da instituição "arrendadora".

E, por não terem sido estipulados "Juros" no contrato, a espécie reverteu à norma geral instituída no código civil Brasileiro vigente na época da pactuação, que assim estatui:

CAPÍTULO XV DOS JUROS LEGAIS

"Art. 1.062 - A taxa dos juros moratórias, quando não convencionada (art. 1.262), será de 6% (seis por cento) ao ano.

Art. 1.063 - Serão também de 6% (seis por cento) ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes se convencionarem sem taxa estipulada.

Art. 1.262 - É permitido, mas só por cláusula expressa, fixar juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis".

O valor referido no contrato original foi de R$ ......., logo, o valor FINANCIADO foi de R$ ......., no prazo de ...... (....... meses), o que resultaria, calculando-se na forma legal supra exposta, ou seja, com a taxa de juros de 6% ao ano, não capitalizados, na importância de R$ ...... (..... X R$ ..........), consoante o demonstrativo abaixo:

Valor do Financiamento: R$ .............
Data Inicial: .../..../.....
Prazo em Meses: .......
Taxa de Juros (%): ..... ao mês.

Data Prest. Débito taxa Deb. Cor. Val. Prest. Val. Pago Saldo juros Cor. Monet. Amortz.
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... ..... .......... ........
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... ..... .......... ........

Infelizmente a realidade contratual ora em questão é outra, vez que inescrupulosamente o banco / requerente está implicitamente exigindo do ora Réu juros à base de ....... ao mês, uma vez que expresso no contrato o pagamento de ....... parcelas de R$ ......(........) cada, senão vejamos o demonstrativo abaixo:

Valor do Financiamento: R$ .............
Data Inicial: .../..../.....
Prazo em Meses: .......
Taxa de Juros (%): ..... ao mês.

Data Prest. Débito taxa Deb. Cor. Val. Prest. Val. Pago Saldo juros Cor. Monet. Amortz.
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... ..... .......... ........
...... ....... ........ ...... .......... ........... ......... ..... ..... .......... ........

Não resta dúvidas que o Requerente abusivamente cobra juros exorbitantes à base de ....... ao mês, isso, sem que no contrato se estipulassem taxas ou condições para cobrança de juros nesse patamar, ensejando a aplicação das normas estatuídas no Código Civil vigente na época da pactuação (retro mencionado).

Há que se considerar o fato de que, segundo a própria legislação civil, agora reforçada pelo Código de Defesa do Consumidor, é devida a indenização à parte pelos danos causados pela cobrança abusiva, inclusive no disposto no artigo 42 do CODECOM.

A presente contestação sintetiza o clamor de justiça da sociedade brasileira, afogada num endividamento contínuo, por força da excessiva liberdade concedida às entidades financeiras, na prerrogativa de estipularem e modificarem juros e encargos a seu bel prazer.
O apontamento de débito para com o contrato em questão, alegado e cobrado pela entidade financeira requerente, e desnudado nesta contestação, é decorrente de manipulação da realidade contratual de simples financiamento de compra e venda, indevidamente designada como "leasing", juros cobrados abusivamente em detrimento do Réu.

Através desta contestação, como mero exemplo, temos a visualização do empobrecimento das pessoas que pactuam com algumas entidades financeiras, quando recorrem ao crédito bancário, passam a correr em uma via de mão única, que sufoca em dívidas impagáveis e abusivas.

Por este motivo, entende o Réu ser de fundamental importância que o Poder Judiciário determine o efetivo cumprimento dos dispositivos legais pertinentes à espécie, com a aplicação do disposto nos artigos 1062 e 1063 do Código Civil, a fim de estabelecer juros de 6% ao ano como incidentes no valor emprestado, a fim de que o capital seja remunerado de maneira justa e amoldada à previsão legal.

A aplicação do disposto no artigo 1063 é perfeitamente compatível com outro dispositivo contido na legislação civil, qual seja:

"Art. 115 - São lícitas, em geral, todas as condições, que a lei não vedar expressamente.

Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo o efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das Partes.

Sempre sem prejuízo da declaração de que a taxa não pode saltitar ao sabor da vontade do banco.

É de se observar, ainda, que ao contrário do que seria o bom senso, o inadimplemento contratual é, sem dúvida, a maior fonte de lucros de uma entidade financeira.

Ao contrario do que afirmam em suas cobranças, nada interessa mais a um banco, do que o inadimplemento de uma dívida garantida.

Como exemplo simples, do cotidiano, a caderneta de poupança rende ao aplicador apenas .....% (..... por cento) de juros ao mês.

Já o cheque especial e o cartão de crédito, financiamentos mais do que usuais do dia-a-dia de todos nós, cobram em média ....% (....... por cento) de encargos de inadimplemento.

Ou seja, a inadimplência gera vinte vezes mais lucro do que a aplicação financeira.

Exemplo simples, mas esclarecedor do interesse de uma entidade bancária em onerar um contrato.

O contrato onerado por juros excessivos, tende a ser inadimplido".

E inadimplido, o contrato é onerado, novamente e de forma substancial (através dos encargos de mora, muitas vezes cobrados em duplicidade, mais multas), em relação ao valor licitamente devido, gerando um lucro à entidade financeira, que nenhuma outra atividade empresarial é capaz de gerar em igual proporção.

Também entende o Réu ser aplicável à presente Ação, o disposto na Lei 8.078190 (Código do Consumidor), considerando-se que a referenda lei define, em seu artigo 2º, o que se segue:

Lei 8078/90

"Artigo 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço coo destinatário final.

Parágrafo único; Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 29 - Para os fins deste Capítulo e do seguinte equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas".

"Sobre o estipulado ao parágrafo único do artigo 2º do Código do Consumidor, comenta o ilustre jurista José Geraldo Brito Filomento" (Código do Consumidor, comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, Sa Edição, pg. 31. a 32)

"Desta forma, além dos aspectos já tratados em passos anteriores, o que se tem em mira no parágrafo único do artigo 2º do Código do Consumidor é a universidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe e/ou categoria deles, desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores.

Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possam obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis". (Grifos nossos)

Considerando-se que o contrato objeto da presente lide é contrato de ADESÃO, e que as circunstâncias negociais havidas pelo Réu são similares à de milhares de outras pessoas, conforme foi exposto nestes autos, tanto na exposição de motivos como quando tratando da questão social inerente à lide, temos que a aplicação do Código do Consumidor é pertinente à análise de mérito dos presentes autos.

Além da indubitável legalidade da qualificação do Réu como "consumidor", para os parâmetros da referida Lei, impõe-se observar o interesse social da relevante enunciação do artigo 1º da lei em comento, que visa resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização, não apenas em face do poder econômico, mas sobretudo dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à justiça, seja individualmente, seja coletivamente.

Assim, o interesse social inerente à discussão apresentada nesta lide transcende o simples interesse individual, pois questiona exatamente a desigualdade entre os contratantes.

O poderio econômico das entidades financeiras, o livre arbítrio de suas imposições, a desregrada onerosidade contratual, em contraposição à necessidade econômica dos consumidores assalariados, caracteriza o interesse social e a proteção legal que são espírito da lei 8087/90, impondo-se assim a sua aplicabilidade.

Sobre o assunto, manifestou-se com precisão o jurista Sérgio o Carlos Covello, em sua obra "Contratos Bancários" (Ed. Universitária de Direito, 3ª edição, 1999, pg. 55156), dizendo o que se transcreve:

"Todo contrato pressupõe a autonomia e a igualdade das partes contratantes, o que, pelo menos em tese, São livres para avençar o que lhes aprouver, dentro dos limites da licitude jurídica.

Todavia, autonomia da vontade é, em inúmeras oportunidades, apenas teórica, e leva à espoliação do mais fraco pelo mais forte, do pobre pelo rico.

Com efeito, não são poucas as hipóteses em que o economicamente mais fraco, à vista das necessidades do momento, acaba cedendo às exigências do economicamente mais forte, e a liberdade de contratar torna-se unilateral.

Para evitar, ou ao menos, diminuir a desigualdade, surge a intervenção estatal, protegendo e amparando os menos favorecidos. É o que se chama dirigismo contratual, expressão que se deve Josserand para significar que o Estado pode intervir nos contratos.

"A figura do contrato - diz Cretella Júnior - vêm sofrendo inúmeras modificações e metamorfoses nestes últimos cinqüenta anos. Profundas transformações de natureza econômica, verificadas em épocas posteriores à II Guerra Mundial, determinaram desnível cada vez maior entre as partes contratantes, a ponto de o livre consentimento, de antes, passar a ser, na maioria dos casos, um simples aceitar, em bloco, sem discussões, o conjunto de cláusulas apresentadas pelo economicamente forte ao economicamente fraco. Para evitar a intervenção entre as partes, impedindo o desequilíbrio cada vez mais acentuado e assinalando nova época, bastante característica na história do direito."

(...)

Ora, na contratação bancária, o Banco é sempre o mais forte, já por sua solidez econômica, já pela própria natureza da atividade que exerce. Deixar o Banco agir livremente, como se pretendeu sob o liberalismo econômico, é o mesmo que permitir a exploração do mais fraco. A simples leitura de formulários do contrato bancário revela a existência de condições leoninas acobertadas pelo manto da legalidade, como a conhecida cláusula de outorga de procuração do cliente ao próprio Banco para que essa possa emitir cambial a fim de cobrar a dívida de maneira mais rápida e eficaz mediante execução. Por isso se faz necessária a intervenção do Estado na contratação bancária, intervenção esta que entre nós de dá por intermédio do Conselho Monetário Nacional, disciplinado o crédito num verdadeiro dirigismo contratual.

Tal dirigismo é tendência antiga que cada vez mais se vai enraizando no mundo moderno, especialmente no âmbito do comércio bancário, visto que o crédito desempenha importante papel na economia dos povos.

Não obstante, a intervenção do Estado na contratação bancária tem se mostrado ineficaz, porque as autoridades monetárias estão mais preocupadas com as taxas de juros e com as garantias contratuais, deixando os Bancos à vontade para a estipulação de condições gerais potestativas." (Grifos nossos)

O assunto também é comentado pelo Dr. Nelson Abraão, na obra "Direito Bancário" (Editora Revista dos Tribunais, 4ª Edição 1998, pgs 259/260), da qual destaca-se o trecho a seguir transcrito:

"A massificação dos contratos e a redação de cláusulas unilaterais, muitas contendo aspecto leonino, passam pela revisão, inclusive do formato e real adaptação ao Código do Consumidor, porque sistematicamente neste setor da atividade econômica sobressaem dúvidas e rusgas que levam ao conflito de interesses levado ao conhecimento do Judiciário.

Não se pode descartar a pujança do sistema financeiro ao mesmo tempo em que a maioria das operações passam pela sua participação, quer direta na função do crédito, ou indireta do financiamento e respectiva cobrança, (...)
Nesta situação, a exigência do regramento vigorante proclama a manutenção daquelas disposições claras, compreensíveis, que se coadunam com a legislação, com toda a transparência desejada.

Comporta ponderar que sendo o lucro o objetivo fundamental estrutural da instituição financeira, contratos existem nos quais as regras pendem para o lado econômico e sucessivamente se interpelam cálculos aritméticos e financeiros nocivos ao consumidor que não tem outra fonte alternativa.

O estabelecimento desta condição chama a atenção no pressuposto de se compatibilizar um sistema de freios em harmonia com aquela tendência da absorção de direitos e garantias individuais, daí defere válida a estimulação proveniente do Código do Consumidor ao irradiar seus efeitos na atividade bancária." (Grifos nosso)

Assim sendo, e com tal entendimento, o Réu invoca o disposto no artigo 39, inciso V e no artigo 51, seus incisos e parágrafos da Lei 8078/90, sem detrimento de outros pertinentes à matéria, como fulcro legal da presente contestação, que transcrevemos para melhor clareza:

Lei 8078/90

"Artigo 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:
V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva.
Artigo 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação de preço de maneira unilateral;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso."

Interessante destacar que nos autos do RESP 2270911/ SP , publicado no DJ em data de 11.11.1999, pg. 165 (cópia do extrato de Jurisprudência "on line" do STJ), há importantes linhas mestras, traçadas pelo pretório excelso, definindo que determinados atos praticados pelos bancos, por si próprios, são coatores. Transcrevemo-nos para clareza:

"Como a mora exige falta de pagamento por culpa do devedor (art. 963 do C. Civil), ela não se caracteriza quando quem descumpre o contrato e exige parcelas indevidas é o credor. (...) A alternativa seria o devedor submeter-se a coação que resulta da publicidade do registro e pagar o débito como exigido, nos termos que a outra sentença já definiu como abusivos." (Grifamos e destacamos)

Conclui-se que a jurisprudência e orientação das mais altas cortes, é no sentido de apreciação da prova de coação, através dos indícios, e também dos próprios atos por parte dos bancos.

O que se considera modernamente, é que as entidades financeiras, na verdade, possuem uma PRERROGATIVA DE CARÁTER PÚBLICO, pois podem movimentar massivas quantias de dinheiro, e aí está um serviço público, essencial, de atuação / regulação do mercado financeiro (custo do dinheiro) ao mesmo tempo em que na verdade, os bancos também são um instrumento da política monetária (movimentação e guarda da moeda).

Por possuírem licença para atuar em tão sensíveis áreas, as entidades financeiras também tem que se submeter a NORMAS DE ATUAÇÃO DE CARÁTER PÚBLICO, já que, embora sejam empresas privadas, não podem agir no sentido de ampla liberdade empresarial. Aliás, é uma situação em que a atuação profissional e a atuação pública se confunde, como é o caso por exemplo dos advogados, que pela normatização contida no artigo 133 da Constituição Federal, são autorizados a atuar independentemente, com fito de auferirem seu sustento, mas ao mesmo tempo, terão de, a todo tempo, velar pela finalidade pública de sua função.

Conforme se depreende cristalinamente dos documentos acostados às fls. 10 e 11, o Requerente exige do Réu o pagamento cumulativo de multa e comissão de permanência.

Este fato sempre ocorreu, pois nas parcelas que foram pagas com atraso sempre houve incidência de comissão de permanência e multa, o que é veementemente rechaçado pelos nossos tribunais, vejamos:

"COMERCIAL E PROCESSUAL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - JUROS REMUNERATÓRIOS DURANTE A INADIMPLÊNCIA - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - SÚMULA Nº 211- STJ - REVISÃO DE CONTRATO - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INACUMULABILIDADE COM MULTA - LEI Nº 4.595/64 - I. "Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo (Súmula nº 211 - STJ). II. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do veto contido na Resolução 1.129/86 - BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei nº 4.595/64. III. Recurso Especial conhecido em parte e improvido". (STJ - RESP 448014 - SP - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 17.02.2003) In Juris Síntese Millennium, verbete 116022350.

"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - JUROS - LIMITAÇÃO (12% A.A.) - LEI DE USURA (DECRETO Nº 22.626/33), NÃO INCIDÊNCIA - APLICAÇÃO DA LEI Nº 4.595/64 - DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR - SÚMULA Nº 596/ STF - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - VEDAÇÃO - SÚMULA Nº 121/ STF - VALOR RESIDUAL DE GARANTIA - COBRANÇA ANTECIPADA - DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO - SÚMULA Nº 263/ STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA - TR. - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - INACUMULABILIDADE COM MULTA - INADIMPLÊNCIA - MULTA - REDUÇÃO - LEI Nº 9.296/96 - INAPLICABILIDADE - I - Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de arrendamento mercantil. II - Nesses mesmos contratos, ainda que expressamente pactuada, é vedada a capitalização mensal dos juros, somente admitida nos casos previstos em Lei, hipótese diversa dos autos. Incidência do art. 4º do Decreto nº 22.626/33 e da Súmula nº 121/ STF. III. "A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil transformando-o em compra e venda a prestação" (Súmula nº 263/ STJ). IV - Ausência de vedação legal para utilização da TR. como indexador de contrato de arrendamento mercantil, desde que livremente pactuada. V. São inacumuláveis a multa com a comissão de permanência, em razão do veto contido na Resolução 1.129/6 - BACEN, que editou decisão do Conselho Monetário Nacional proferida com suporte na Lei nº 4.595/64. VI - A redução da multa para 2%, tal como definida na Lei nº 9.296/96, é cabível nos contratos celebrados após sua vigência, o que não se configura nos autos. Precedentes da Corte. VII. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido". (STJ - RESP 434543 - SC - 4ª T. - Rel. Min. Aldir Passarinho Junior - DJU 28.10.2002) In Juris Síntese Millennium, verbete 116011905.

"PROCESSUAL CIVIL - COMERCIAL - AGRAVO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING) - RECURSO ESPECIAL - IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO RECORRIDO - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - Inadmite-se o Recurso Especial no tocante à matéria decidida no acórdão recorrido com base em dois fundamentos suficientes, um dos quais ficou inatacado pelo recorrente. Caracterizada a relação de consumo no contrato de arrendamento mercantil, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor. É vedada a cobrança de comissão de permanência cumulada com correção monetária. Agravo no agravo de instrumento ao qual se nega provimento". (STJ - AGA 446638 - RS - 3ª T. - Relª Minª Nanci Andrighi - DJU 23.09.2002) In Juris Síntese Millennium, verbete 116014763.

"AÇÃO DE REVISÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL - ARRENDAMENTO MERCANTIL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CONDIÇÃO POTESTATIVA - NULIDADE - A incidência da comissão de permanência sobre as parcelas em atraso derivadas de contrato de arrendamento mercantil é inválida, porquanto a sua variação mensal fica submetida ao exclusivo arbítrio da entidade financeira. Recurso não provido". (TAMG - AP 0343742-3 - Belo horizonte - 2ª C. Cív. - Rel. Juiz Alberto Vilas Boas - J. 16.10.2001) In juris Síntese Millennium, verbete 134000591.

"ARRENDAMENTO MERCANTIL - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - REQUISITOS - 1. O leasing financeiro reúne todos os requisitos próprios da atividade bancária, razão pela qual deve se submeter às regras do Código de Defesa do Consumidor. 2. A cobrança da comissão de permanência retira a liquidez e a legitimidade do crédito do arrendante devendo ser expurgada. 3. 'Constitui requisito para a propositura da ação reintegratória a notificação prévia da arrendatária, mencionando-se o montante do débito atualizado até a data do ajuizamento e fornecendo-se, deste logo, os elementos necessários para a sua determinação formal' (REsp 149301 - RS, 4ª T. do STJ, rel. Min. Barros Monteiro) e esta notificação deve ser pessoal, devido o direito que a devedora tem de purgar a mora. Recurso desprovido". (TJPR - Al 0167525-0 - 4ª C. Cív. - Rel. Juiz In Juris Síntese Millennium, verbete 9099127). (Os destaques não são dos originais)

Nesta vereda, necessário se faz a exclusão da cobrança de comissão de permanência e, de conseqüência, a devolução dos valores já pagos pelo Réu ao Requerente sob este título.

Finalmente, não restando dúvida da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, temos que incumbe ao Requerente apresentar planilha descriminada dos valores já recebido, fazendo constar individualmente o valor do principal, da multa, da comissão de permanência e demais encargos exigidos.

DOS PEDIDOS

1. PRELIMINARMENTE, digne-se Vossa Excelência em acolher a preliminar de carência do direito de ação do Requerente, acima argüida com a decretação da extinção da ação sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Em não sendo este o r. Entendimento deste Juízo:

2. Sejam deferidos todos os meios de prova permitidos em Juízo e necessários ao convencimento de Vossa Excelência, desde já protestando pela juntada de novos documentos que se fizerem necessários, pela realização de perícia contábil para apurar o valor efetivo do débito, depoimento pessoal do representante da empresa Requerente e prova testemunhal; Pugna também pela aplicação das normas estatuídas no Código de Defesa do Consumidor, consoante argüição retro, especialmente quanto a indenização prevista no artigo 42 do aludido código consumerista.

3. Seja ao final julgada improcedente a presente Ação, nos seguintes termos e reconvenções:

3.1 Seja declarada por sentença que o contrato realizado entre as partes (fls. ......), trata-se de FINANCIAMENTO DE COMPRA E VENDA, desconstituição a nominação "arrendamento mercantil / leasing" com o qual o contrato havia sido original e indevidamente nominado.

3.2 Em assim sendo, sejam declaradas nulas as cláusulas contratuais que se tornem conflitantes com a correta designação contratual - de compra e venda - por este Douto Juízo;

3.3 E, pela inexistência de fixação de juros no contrato, sejam aplicados juros remuneratórios à razão de 6% (seis por cento ao ano) na forma dos artigos 1062 e 1063 do Código Civil vigente à época, determinando o seu novo cálculo e, consequentemente, adequando o valor real de cada parcela e a sua quantidade, abatendo-se os valores já pagos à maior, devidamente acrescidas de juros moratórios na forma prevista no Código Civil;

3.4 Seja determinada a exclusão da cobrança de comissão de permanência e, de conseqüência, a devolução dos valores já pagos pelo Réu ao Requerente sob este título, devidamente acrescidos de juros e correção monetária.

Nessa vereda, seja determinado ao Requerente que apresente planilha descriminada dos valores já recebidos, fazendo constar individualmente o valor do principal, da multa, da comissão de permanência e demais encargos exigidos.

3.5 E, afinal, seja o Requerente condenado ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios de sucumbência e demais cominações de praxe.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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