INCONSTITUCIONALIDADE - ART 154 CF I - PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - MP 1212
95 - LC 7 70 - ART 195 CF
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA COMARCA DE ....
.... (qualificação), CGC/MF sob nº ...., com sede na Rua .... nº .... na Comarca
de ...., por seus advogados, vêm, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da
Constituição da República de 1988 e nos artigos 1º e seguintes da Lei 1533/51,
impetrar o vertente
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO
com pedido de concessão de liminar sem depósito, contra o .... na Comarca de
...., face das seguintes razões:
I - OS FATOS E O DIREITO
1. A impetrante tem por objetivo social a prestação de serviços de transporte
rodoviário de passageiros, estando sujeita, entre outros tributos e
contribuições, ao recolhimento da contribuição ao PIS, instituído pela Lei
Complementar 7/70.
2. Com fundamento no artigo 3º, § 2º, da Lei Complementar 7/70, a impetrante, na
condição de empresa prestadora de serviços, sempre recolheu essa contribuição
social sob a forma de PIS-Repique, na base de 5% do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica, desprezando os Decretos-Leis nº 2445/88 e 2449/88, julgados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e definitivamente afastados do
mundo jurídico pela Resolução 49/95, do Senado Federal (DOU 10.10.95).
3. Comprovado e assegurado está que o PIS devido pela impetrante é o "repique",
calculado com base no imposto de renda devido.
4. Depois da imensa batalha judicial, a União Federal, inconformada, editou a
Medida Provisória 1212/95, publicada no DOU de 29.11.95 e suas reedições,
exigindo de todas as empresas, inclusive as prestadoras de serviço, novamente o
recolhimento do PIS (alíquota 0,65%) com base na receita bruta, em total
desrespeito à Constituição da República de 1988 e ao Código Tributário Nacional,
repetindo assim o feito de 1988, época em que foram editados os Decretos-Leis
2445/89 e 2449/88. A nova exigência se dará a partir de 01/03/96. Essa Medida
Provisória vem sendo sistematicamente reeditada de trinta em trinta dias até que
seja definitivamente transformada em lei. A última Medida Provisória é a
1325/96, publicada no DOU de 12/02/96.
5. No DOU (29.11.95) em que foi publicada a MP 1212/95, foi também publicado o
Ato Declaratório 39, da Secretária da Receita Federal, disciplinando-a.
6. Como a MP 1212/95 fixou que a nova regra (0,65% sobre a receita bruta) é
aplicável a partir de ...., a Secretaria da Receita Federal acabou reconhecendo
(item 3 do Ato Declaratório 39/95) que no período de .... a .... as prestadoras
de serviços contribuirão para o PIS na modalidade repique, ou seja, com base no
imposto de renda.
7. Essa regra do PIS-repique para o período de .... a .... é consentânea com o
procedimento adotado pela impetrante, o qual está embasado na Lei Complementar
7/70 e na segurança concedida por esse r. Juízo.
8. Importa questionar o procedimento exigido pela União para a partir de ....
Vejamos portanto as disposições da última MP editada (1325/96):
"Art. 1º - Esta Medida Provisória dispõe sobre as contribuições para os
Programas de Integração e de Formação do Patrimônio do Servidor Público -
PIS/PASEP, de que tratam o art. 239 da Constituição e as Leis Complementares nº
7, de 7.9.70 e nº 8, de 3.12.70".
"Art 2º - A contribuição para o PIS será apurada mensalmente:
I - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhe são equiparadas pela
legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades
de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês".
"Art. 3º - Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considera-se
faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda,
proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos
serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia".
"Art. 8º - A contribuição será calculada mediante a aplicação, conforme o caso,
das seguintes alíquotas:
I - 0,65 % sobre o faturamento;
II - um por cento sobre a folha de salários;
III - um por cento sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das
transferências correntes e de capital recebidas".
"Art. 13 - As pessoas jurídicas que auferiram receita bruta exclusivamente da
prestação de serviços, o disposto no inciso I do art. 2º, somente se aplica a
partir de 1º de março de 1996."
9. Para disciplinar a aplicação da MP 1212/95 (que agora é a 1325/96) a
Secretaria da Receita Federal expediu o Ato Declaratório 39 (DOU de 29.11.95),
dispondo que:
"1. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:
a) pelas pessoas jurídicas e de direito privado ..., com base no faturamento do
mês".
...
"1.2. O disposto neste item aplica-se, também, à pessoa jurídica cuja receita
bruta seja oriunda da prestação de serviços e da venda de bens".
"2.2. O pagamento da contribuição para o PIS/PASEP deverá ser efetuado até o
último dia útil da primeira quinzena do mês seguinte".
10. Analisando as disposições do artigo 1º da MP 1325/96, vê-se claramente que
há uma aviltação ao direito, posto que absurdamente está dito que a Medida
Provisória dispõe sobre as contribuições para o PIS/PASEP de que tratam as Leis
Complementares 7 e 8/70.
11. Uma medida provisória poderá dispor sobre normas instituídas por lei
complementar, mas desde que não modifique a sua essência.
12. Como poderia então a MP 1325/96 dispor sobre a Lei Complementar 7/70 para
alterar suas regras? Não poderia!
13. É cristalina a regra da Lei Complementar 7/70 relativamente às prestadoras
de serviços: o PIS é devido na modalidade "repique", com base no imposto de
renda, a alíquota aplicável é de 5%.
14. Sendo o imposto de renda o fato gerador do PIS, este somente será exigível
na existência daquele. Não será portanto o faturamento/receita bruta que
ensejará a incidência do PIS para as prestadoras de serviços, nas quais se
enquadra a impetrante.
15. Igual raciocínio se aplica ao prazo de recolhimento. O prazo para
recolhimento do imposto de renda vence no último dia útil do mês subsequente ao
fato gerador. Igual prazo deve ser aplicado ao PIS, porque essa contribuição é
decorrente daquele imposto.
16. No entanto, o Ato Declaratório 39/95 estabelece que o prazo vence no último
dia útil da primeira quinzena do mês seguinte. Esse prazo somente poderá ser
aplicado às empresas comerciais, as quais o PIS incide de fato sobre o
faturamento/receita bruta. Todavia, a norma da SRF vincula a esse prazo,
inclusive as prestadoras de serviços, o que precisa ser afastado como medida de
justiça e por isso se justifica a recorrência ao judiciário, como também pelo
fato da alteração da base de cálculo.
17. Para o período intermediário de .... a ...., a Secretaria da Receita Federal
agiu com acerto em relação ao prazo de recolhimento do PIS-repique, fixando-o
para a mesma data de recolhimento do imposto de renda, uma vez que aquele
depende deste e não intimamente pela base de cálculo que é o próprio imposto de
renda.
18. A impetrante não reconhece e não aceita essa nova exigência fiscal para a
partir de 1.03.96, porque sabidamente a medida provisória e o ato declaratório
ferem princípios basilares do direito decorrentes da Lei Complementar 7/70.
Exatamente por isso é que busca guarida no Poder Judiciário, para ver
reconhecido e assegurado o seu direito de somente obedecer e praticar o comando
da Lei Complementar 7/70, desprezando-se a Medida Provisória 1325/96 e suas
reedições futuras, bem como o Ato Declaratório SRF 39/95.
19. A Medida Provisória não é instrumento legal para se alterar regras
instituídas por Lei Complementar, porque esta é de comando hierarquicamente
superior àquela.
20. Vejamos o artigo 195 e seu § 4º, da Constituição da República de 1988:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
§ 4º - A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção
ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I".
21. O art. 154, inciso I, por sua vez, assim dispõe:
"Art. 154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde
que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios
dos discriminados nesta Constituição".
22. As contribuições do inciso I do artigo 195 já existem, quais sejam:
a) a contribuição previdenciária, incidente sobre a folha de salários;
b) a COFINS, incidente sobre o faturamento; e
c) a contribuição social sobre o lucro, calculada, como o nome já diz, sobre o
lucro.
23. A Contribuição ao PIS estaria então albergada no § 4º do art. 195, o qual
prevê a instituição de contribuintes por lei complementar, conforme a combinação
que se faz com o art. 154, inciso I.
24. O PIS já está disciplinado pela Lei Complementar 7/70 e somente outra lei
complementar poderia alterar as suas regras. Jamais uma medida provisória ou lei
ordinária poderia fazê-lo.
25. Aliás, isto é tão notório que os Decretos-Leis 2445 e 2449/88 tinham, na
hierarquia das normas jurídicas, o mesmo poder e alcance de leis ordinárias e
foram julgados inconstitucionais, exatamente pela afronta à Lei Complementar
7/70.
26. A MP 1212/95 (atualmente 1325/96) repete o mesmo erro jurídico, afrontando a
Lei Complementar 7/70. Mister se faz a participação do Poder Judiciário para
restabelecer o direito e a ordem.
II - CONCLUSÃO
27. Pelo exposto, conclui-se com toda segurança que:
a) a requerente é pessoa jurídica exclusivamente prestadora de serviços, não
tendo em suas atividades operações mercantis;
b) de forma acintosa e aviltante, a União lançou mão de Medida Provisória para
dar nova roupagem jurídica ao PIS, em total desrespeito à Constituição da
República, ao Código Tributário Nacional e principalmente à Lei Complementar
7/70, repetindo assim o feito de 1988, época em que foram editados os
Decretos-Leis 2445 e 2449/88, posteriormente, julgados inconstitucionais pelo
Supremo Tribunal Federal-STF e definitivamente banidos do mundo jurídico pela
Resolução 49/95 do Senado;
c) a base de cálculo do PIS instituído pela Lei Complementar 7/70, somente pode
ser alterada através da edição de outra lei complementar, segundo determina o §
4º do artigo 195 da Constituição da República de 1988, combinado com o inciso I
do artigo 154 e inclusive porque deve-se respeitar a hierarquia das normas
jurídicas;
d) o PIS devido pelas prestadoras de serviços deve ser recolhido na modalidade
REPIQUE e no mesmo prazo fixado para o imposto de renda, ou seja, até o último
dia útil de cada mês.
e) normas de comando hierarquicamente inferiores (Medida Provisória) não podem
alterar normas hierarquicamente superiores (Lei Complementar).
III - CABIMENTO
28. No caso, estão presentes todos os pressupostos que autorizam o deferimento
da segurança:
a) o evidente receio da impetrante de que antes do julgamento da lide sejam
ocasionadas lesões patrimoniais graves, de difícil e demorada reparação, como
por exemplo, ficar impossibilitada de obter certidões negativas e assim ver-se
impedida de participar de concorrências públicas e de outros empreendimentos,
bem como de ter que recolher importâncias além do valor devido;
b) o evidente receio de que os administradores da impetrante sejam enquadrados
ou denunciados nos crimes de sonegação fiscal contra a ordem tributária a que se
referem as leis federais 4729/65 e 8137/90;
c) a existência do "fumus boni juris", fundada que está a exigência tributária
numa aberrante violação ao sistema tributário nacional, em especial à Lei
Complementar 7/70 e a decisão do Supremo Tribunal Federal-STF, que baniu de vez
a base de cálculo do PIS sobre a receita bruta das empresas exclusivamente
prestadoras de serviços;
d) a ocorrência do "periculum in mora" decorrente de provável autuação fiscal,
imposição de sanções e cobrança executiva de suposto crédito tributário.
IV - PEDIDO
29. Pelo exposto, requer a impetrante:
a) a concessão de LIMINAR SEM DEPÓSITO, assegurando à impetrante o direito de
continuar recolhendo o PIS na forma estabelecida pela Lei Complementar 7/70,
desprezando-se a Medida Provisória 1325/96 e edições posteriores, tendo em vista
tratar-se de norma hierarquicamente inferior não podendo alterar a referida Lei
Complementar, isto é, que o PIS seja calculado e recolhido na modalidade REPIQUE
(5% do IRPJ devido) no mesmo prazo do imposto de renda;
b) a garantia contra qualquer sanção por parte do fisco até decisão final do
processo;
c) no final da presente ação seja concedida a segurança definitiva, tutelando o
direito reclamado pela impetrante;
d) a notificação à autoridade coatora na pessoa do Sr. Delegado da Receita
Federal em .... ou a quem de direito, para os fins de prestação de informações,
bem como a procedência da segurança definitiva, cominando a ré no pagamento das
custas processuais.
Para os efeitos fiscais, fixa o valor da causa em R$ .... (....).
Nestes Termos
Pede Deferimento
...., .... de .... de ....
.........................
Advogado