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Você está em:   IGF Modelos de documentos Petição Tributário Conselho de contribuintes em imposto de renda de pessoa jurídica

Petição - Tributário - Conselho de contribuintes em imposto de renda de pessoa jurídica


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IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA - FISCALIZAÇÃO - LEI 1533 51 - CONSELHO DE CONTRIBUINTES - RECURSO VOLUNTÁRIO - INCONSTITUCIONALIDADE - MP 1621-30 97 - DEPÓSITO - EXIGÊNCIA FISCAL


EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DA VARA DA SEÇÃO JURÍDICA DE .........................


..........., com sede nesta cidade, à Av.................., bairro .................., cidade.............., inscrita no CNPJ sob o n.º ................, vem à V. Exa, por seus advogados, impetrar o presente Mandado de Segurança contra atos cometidos pelo Ilmo. Sr. Delegado da Receita Federal em ......., requerendo medida liminar, nos termos do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, em conformidade com as disposições da lei nº1.533/51, pelas razões de fato e do direito que passa a expor:


I - DOS FATOS


A fiscalização Federal, objetivando a cobrança de valores por ela entendidos como devidos, efetuou contra a impetrante dois lançamentos distintos de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, originando os processos administrativo-fiscais n.º ......... e .........


Inconformada com tais lançamentos, a IMPETRANTE impugnou as cobranças na forma e no prazo permitidos em lei.


Inobstante sua irresignação, os lançamentos efetuados nos mencionados processos foram julgados pela delegacia da Receita Federal de Julgamento em .........., da seguinte forma: (1) procedentes, através da decisão ........, NOS AUTOS DE PROCESSO Nº ........; (2) e parcialmente procedentes, através da decisão ......., nos autos do processo nº ........


A parte cancelada dos lançamentos foi objeto de Recurso de Ofício do Delegado da Receita Federal de Julgamento em ........., e será reexaminada pelo Primeiro Conselho de Contribuintes, tendo sido facultado à IMPETRANTE a interposição de Recurso Voluntário nos termos do artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, contra a parte da decisão que lhe foi desfavorável.


Pois bem, dentro do prazo legal de 30 ( trinta ) dias contados da ciência da decisão de 1ª instância, determinado no artigo 33 do Decreto nº 70.235,/72, a IMPETRANTE apresentou, em ambos os processos, petição de recurso dirigida ao Primeiro Conselho de Contribuintes visando o reexame das decisões proferidas pelo Delegado de Julgamento da Receita em ........


Aqui reside a causa do presente writ of mandamus.


Em 15 de dezembro de 1997 foi publicada a Medida Provisória nº 1.621-30, de 12 de dezembro de 1997 __ republicada com o mesmo teor sob o nº 1.699-37 em 30/06/98 - que, apesar de já ter sido reeditada incontáveis vezes, desta vez veio acrescida das seguintes disposições:


"Artigo 32. Os artigos 33 e 43 do Decreto nº 70.235, de 06 de março de 1972, que, por delegação do Decreto-lei nº 822, de 05 de setembro de 1969, regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, passam a vigorar com as seguintes alterações:

'Artigo 33............

§ 1º No caso em que for dado provimento a recurso de ofício, o prazo para a interposição de recurso colutário começará a fluir da ciência, pelo sujeito passivo, da decisão proferida no julgamento do recurso de ofício.

§ 2º Em qualquer caso, o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente o instruir com prova do depósito de valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão.'

'Artigo 43..............

§ 3º Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será:

a) devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável;

b) convertido em renda, devidamente deduzido do valor da exigência, se a decisão for contrária ao sujeito passivo e este não houver interposto ação judicial contra a exigência no prazo previsto na legislação.

§ 4º Na hipótese de ter sido efetuado o depósito, ocorrendo a posterior propositura de ação judicial contra a exigência, a autoridade administrativa transferirá para conta à ordem do juiz da causa, mediante requisição deste, os valores depositados, que poderão ser complementados para efeito de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.'

Artigo 33. O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pela primeira instância no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal regulado pelo Decreto nº 70.235, de 1972, extingue-se com fulcro do prazo de 180 dias, contados da intimação da referida decisão.

§ 1º No caso em que for dado provimento a recurso de oficio, o prazo previsto no caput começará a fuir a partir da ciência da primeira decisão contrária ao sujeito passivo.

§ 2º Não se aplica à hipótese de que trata este artigo o disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, e no artigo 2º do Decreto-lei nº4.597, de 19 de agosto de 1942.

§ 3º A decisão administrativa final que eventualmente fixe exigência superior a definida pela primeira instância de julgamento, enseja a abertura de novo prazo, como previsto no caput, para desconstituição da exigência fiscal"


É cristalino que o dispositivo acima transcrito contraria os direitos e garantias fundamentais consolidados na Constituição Federal de 1988, ao condicionar a interposição do recurso administrativo à garantia de instância - depósito - eis que isto afronta só os princípios do direito adquirido como também do devido processo legal, da ampla defesa e o direito de petição, contidos no artigo 5º , incisos LIV, LV e XXXIV, "a" da carta Constitucional, conforme adiante irá demonstrar a IMPETRANTE.


No entanto, a IMPETRADA assim não entendeu e incorreu na prática de atos ilegais e arbitrários, ao coagir os administrados a prestarem a garantia de instância exigida por normas inconstitucionais. In casu, em ambos os processos foi negado seguimento à petição de recurso apresentada pela IMPETRANTE, tendo sido determinada a continuidade da cobrança das exigências fiscais lançadas.


Nos autos do processo nº ........, a IMPETRANTE, em ..../..../....., teve ciência da intimação nº ...., cuja redação diz que:


"1 - FICA V. As. CIENTE DE QUE, NOS TERMOS DO DECRETO Nº 70.235/72, ART. 32 DA MEDIDA PROVISÓRIA NR. 1621-30, DE 12/12/97, DOU DE SEGUIMENTO SE O RECORRENTE INSTRUÍ-LO COM PROVA DO DEPÓSITO DE VALOR CORRESPONDENTE A, NO MÍNIMO, 30% ( TRINTA POR CENTO ) DA EXIGÊNCIA.

2 - OS DEPÓSITOS SERÃO EFETUADOS NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO PASSIVO, À ORDEM DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL, ATRAVÉS DE DOCUMENTO PRÓPRIO INSTITUÍDO PELA CEF, COM CISTO DA UNIDADE RF, CONFORME IN RF 118, DE 10/12/91.

3 - O PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DO COMPROVANTE DO DEPÓSITO É DE 10 (DEZ) DIAS CONTADOS A PARTIR DO RECEBIMENTO DESTA (DATA DA ASSINATURA DO 'AR')."


Além disso, em ..../...../...., a IMPETRANTE recebeu a intimação nº ....., referente ao mesmo processo - ....... - , onde lhe é exigida o recolhimento do crédito tributário objeto do recurso voluntário interposto.


Quanto ao processo nº ........ - cuja exigência também foi objeto recurso dirigido ao Primeiro Conselho de Contribuintes - a - IMPETRANTE recebeu, em ..../..../...., o "AVISO DE COBRANÇA nº .....", nos seguintes termos:


" 1- Pelo presente enviamos cópia da Decisão do Sr. Delegado da Receita Federal, que nega seguimento ao recurso voluntário em atendimento ao não cumprimento pelo contribuinte, do disposto no artigo 33, parágrafo 2º do Decreto nº 70.235/72, conforme redação dada pelo artigo 32 da Medida Provisória nº 1.621-30/97.

2 - Informamos ainda que não consta em nossos arquivos o recolhimento aos cofres públicos dos débitos constantes do demonstrativo em anexo. Solicitamos a apresentação de comprovante de pagamento do referido débito no prazo de 30 ( trinta) dias contados a partir do recebimento desta ( data da assinatura do 'ar'), dos débitos discriminados em anexo a este aviso de cobrança.

3 - O não atendimento da solicitação acima implicará no encaminhamento do processo à cobrança executiva,"


Assim é que a IMPETRANTE está sendo vítima de coação irresistível que viola a sua garantia constitucional aos direitos de ampla defesa, devido processo legal e de petição, bem como do seu direito de propriedade; coação essa que deve ser feita cessar por ato do Poder Judiciário, consoante os fundamentos que passa a deduzir a IMPETRANTE em suas razões de mérito.


II - DA LEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO MUNICÍPIO DE ........


A Secretaria da Receita Federal, através de orientação da Coordenação do Sistema de Tributação - COSIT, publicada no Boletim Central BC nº 019, de 28 de janeiro de 1998, determinou que:


"Com o objeto de uniformizar os procedimentos no âmbito da Secretaria da Receita Federal, tendo em vista as disposições sobre o depósito recursal previstas no artigo 32 da Medida Provisória nº 1.621-30, de 12 dezembro de 1997, orientamos como segue:


1 - Os Delegados da Receita Federal e os Inspetores de Alfândega e das Inspetorias Classe A, no caso de interposição de recurso voluntário contra a decisão de primeira instância sem a prova do depósito no valor correspondente a, no mínimo, trinta por cento de crédito tributário mantido na referida decisão, deverão, mediante despacho, negar seguimento ao recurso e determinar o prosseguimento da cobrança do aluido crédito tributário; (...)"


É certo, portanto, que sendo atribuição dos Delegados da Receita Federal negar seguimento - por meio de despacho - aos recursos voluntários interpostos sem a comprovação do depósito de, no mínimo, 30% ( trinta por cento ) da Exigência fiscal confirmada pela decisão de 1º instância, bem como determinar o prosseguimento de sua cobrança, é ele - o Delegado da Receita Federal em ...... - parte legítima para figurar no pólo passivo do presente mandamus.


III - DO MÉRITO


III. 1 - O ARTIGO 32 DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.621-30, DE 12 DE DEZEMBRO DE 1997, É INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PROMULGADA EM 05 DE OUTUBRO DE 1988.



O depósito de que trata o artigo 32 da Medida Provisória nº 1.621-30, de 12 de dezembro de 1997 - republicada com o teor sob o nº 1.699-37 em 30/06/98 -, é incompatível com os direitos
da ampla defesa e do devido processo legal garantidos expressamente pelo Texto Constitucional.


Com efeito, o artigo 5º da Constituição Federal de 1988, cujas normas têm aplicação imediata por força do disposto em seu §1º, positivou os seguintes direitos processuais, quer no plano administrativo, quer judicial:


a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos, independentemente do pagamento de taxas ( artigo ) 5º, XXXIV, "a");

b) o controle judicial dos atos da administração ( artigo 5º, XXXV );

c) o direito ao devido processo legal ( artigo 5º, LIV );

d) o direito dos litigantes e acusados em geral ao contraditório à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes ( artigo 5º, LV )


Os processos administrativos, , portanto, com a promulgação da Carta Magna de 1988, passaram a ser regidos pelos princípios assinalados em seu artigo 5º, incisos XXXIV, LIV e LV, acima referidos.


Observe-se que a Carta Constitucional veda a garantia de instância administrativa - artigo 5º, LV, in fine, da Constituição Federal de 1988 - ao contrário da Constituição de 1969 que previa tal instituto processual-administrativo, em seu artigo 153, § 4º, Segunda parte.


A garantia de instância administrativa não mais encontra respaldo no Texto Maior sendo, ipso facto, incompatível com o novo ordenamento constitucional que não admite restrições ao direito de petição e às garantias de ampla defesa e do objetivo processo legal.


III.2 - A EXIGÊNCIA DO DEPÓSITO DE 30% DA EXIGÊNCIA FISCAL VIOLA O DIREITO CONSTITUCIONAL DE PETIÇÃO, MATERIALIZANDO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV,

"a", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.


A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIV, "a", estabelece que:


"Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

(...)

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder;"


Ora, sendo o direito à petição uma garantia individual, assegurada constitucionalmente, independente do pagamento de quaisquer taxas, não pode lei alguma a ele opor, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.


Pinto Ferreira, em seus comentários à Constituição Federal de 1988, assevera que:


"O texto da Constituição vigente permite a todos a titularidade do direito de petição aos Poderes Públicos em defesa der direitos e contra ilegalidade de poder.

O direito de petição é reconhecido de longa data em antigas Declarações, com o a da Pensilvânia de 1776 ( art. 16 ), e também na Constituição francesa de 1971 ( art. 3º ):

'... a liberdade de dirigir-se às autoridades constituídas, petições assinadas individualmente'.

O inc. XXXIV do artigo 5º da Constituição pátria vigente permite petições coletivas, pois preceitua que é a todos assegurado o direito de petição e, todos pode significar também a coletividade. (...)

As petições devem ser formuladas por escrito. A autoridade que as receber tem o direito de verificar a autenticidade de suas formas, não sendo lícitas as clandestinas ou anônimas.

As petições devem ser respeitosas, como exigem certas contribuições ( p. ex., a da Colômbia, art. 45). No Brasil, a jurisprudência já decidiu que as petições devem ser redigidas sem termos ofensivos e impróprios ( DJ, 23 ago. 1942, p. 2003). Não cabem também petições contra a sentença com eficácia de coisa julgada ou exigindo suspensão de processo judicial em tramitação. O direito de petição pode ainda ser utilizado por servidores públicos e deputados.

O direito de petição deve, além disso, ser considerado como um direito autônomo, que pode ser exercício em nome do interesse individual ou do interesse coletivo. A autoridade que recebe a petição deve encaminhá-la à autoridade competente que deve examiná-la, para atender ou negar o pedido ( MS 1.871, RDA, 30:142 ).

No direito pátrio a petição é o recurso cabível para apresentar queixas, pretensões, súplicas, sugestões, pedidos de correção de abusos e erros. Para conseguir esclarecimentos, há o direito à obtenção de certidões.

As Constituições Federais anteriores (1891, 1934, 1946, nos artigos já citados) permitiam 'promover a responsabilidade das autoridades' no que o texto atual se omitiu. Porém o direito de promover a responsabilidade das autoridades que abusaram do poder está implícito no documento constitucional, do contrário de nada serviria.

(...)

Enfim qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, pode utilizar-se do direto de petição. O exercício de tal direito independe do pagamento de taxas.


Manoel Gonçalves Ferreira Filho, acrescenta que:


"Direito de petição. O direito de petição é aquele pelo qual qualquer um faz valer junto à autoridade competente a defesa de seus direitos ou do interesse coletivo.

(...)

Gratuidade. A novidade é o estabelecimento da completa gratuidade, tanto para o exercício do direito de petição quanto para a obtenção de certidões em repartições públicas."


O direito de petição, portanto, pode ser definido como direito, constitucionalmente assegurado, do cidadão pleitear a defesa de seus direitos e interesses perante o Poder Público, direito esse inteiramente gratuito e livre do pagamento de quaisquer taxas, a "autoridade que recebe a petição deve examiná-la, para atender ou negar o pedido". In casu, a petição do contribuinte deve ser recebida e encaminhada ao Primeiro Conselho de Contribuinte - independentemente de quaisquer condições -, para que esse órgão aprecie a procedência dos direitos pleitados, ou não.


Nesse princípio - o direito de petição gratuito - está inserto o direito dos contribuintes peticionarem às instâncias administrativas superiores, sem que sejam compelidos ao depósito de qualquer percentual da exigência fiscal definida em 1ª instância, na interposição do recurso voluntário acarretaria o prosseguimento da cobrança do crédito tributário apurado, ou seja, a não suspensão de sua exigibilidade.


De acordo com os princípios constitucionais expostos, a única interpretação viável do artigo 33, do Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972, com a redação que lhe foi atribuída pelo artigo 32 da Medida Provisória n.º 1.699-37, de 30 de junho de 1998, é que o mesmo não inibe o recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes, uma vez que o direito de peticionar, e a resposta é essa petição, estão garantidos pela Contribuição federal. Seu único efeito diante da ausência do depósito, seria a negativa de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, podendo a Fazenda Federal, nessa hipótese, proceder a inscrição em dívida ativa dos débitos e prosseguir na sua execução.


A conclusão a que se chega é que nova redação do artigo 33, do decreto n.º 70.235/72, teria derrogado o inciso III, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, trazendo nova questão à lide: tendo sido o Código Tributário Nacional recepcionado como lei complementar à Constituição, pode ser modificado por lei ordinária de hierarquia inferior? Vejamos.


Sacha Calmon Navarro Coelho nos ensina que:


"A lei complementar na forma e no conteúdo, só é contrastável com a Constituição (o teste de constitucionalidade faz-se em relação à Superlei ) e, por isso, pode apenas adentrar área material que lhe esteja expressamente reservada. Se porventura cuidar de matérias reservadas às pessoas políticas periféricas ( Estado e Município), não terá valência. Se penetrar, noutro giro, competência estadual ou municipal, provocará inconstitucionalidade por invasão de competência. Se regular matéria de competência da União reservada à lei ordinária, ao invés de inconstitucionalidade, incorre em queda de status, pois terá valência de simples lei ordinária federal. Abrem-se ensanchas ao brocardo processual 'nenhuma nulidade, sem prejuízo', por causa do princípio da economia processual, tendo em vista a identidade do órgão legislativo emitente da lei. Quem pode o mais pode o menos.

A recíproca não é verdadeira. A lei ordinária excederá se cuidar da matéria reservada à lei complementar. Não calerá. Quem pode o menos pode o mais.


Por seguinte, as matérias reservadas, pela Constituição Federal, às leis complementares deverão ser exclusivamente reguladas por essas últimas, sob pena de caírem na eficácia.


Hugo de Brito Machado vai ainda mais longe, afirmando a superioridade hierárquica integral das leis complementares em relação às leis ordinárias, pelo que as últimas em hipótese alguma poderiam regular matéria de sua competência:


"(...) Na verdade a lei complementar é espécie normativa superior à lei ordinária, independentemente da matéria que regula, e mesmo que disponha sobre matéria a ela não reservada pela Constituição, não poderá ser revogada por lei ordinária.

(...)

A validade formal de uma norma jurídica é verificada em função da norma reguladora de sua produção, vigente no momento em que tal produção ocorreu. Por isto mesmo é que o nosso Código Penal é um decreto-lei, não obstante hoje inexistente tal figura legislativa. Nosso Código Tributário é uma lei ordinária, não obstante hoje a matéria nele tratada seja reservada à lei complementar.

Como as matérias constantes do Código Penal atualmente só por lei podem ser tratadas, é evidente que o Código Penal só por lei poderá ser alterado. De igual modo, como as matérias constantes do Código Tributário Nacional, em face da vigente Constituição Federal só por lei complementar podem ser tratadas, evidentemente o Código Tributário Nacional só por lei complementar poderá ser alterado."


A lei complementar, portanto, não pode ser alterada por norma hierarquicamente inferior - p.e. a lei ordinária - seja pela competência material que lhe foi exclusivamente destinada pela Constituição Federal de 1988, seja por sua condição de superioridade formal.


Por fim, vale citar a decisão proferida pelo E. Tribunal regional Federal da 1º Região, nos autos da Remessa "Ex-Officio" n.º 90.01.03175-7, que sintetiza exemplarmente alguns dos argumentos expostos:


"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO DE PETIÇÃO. GARANTIA CONSTITUCIONAL QUE NÃO PODE SER OBSTADA: CF/69, ART. 153, § 30; CF/88, ART. 5º, XXXIV, a.

Os pleitos administrativos devem Ter curso regular, até decisão final, pelo que não pode a autoridade inferior obstar encaminhamento de petição à autoridade superior ( CF/69, art. 153, §30; CF/88, art. 5º, XXXIV, a) Remessa improvida."


Podemos concluir, então, que em obediência ao princípio constitucional que garante ao cidadão o direito de petição gratuito, não pode existir qualquer óbice ao encaminhamento das petições interpostas pelos contribuintes, em defesa de seus direitos, dirigidas ao Primeiro Conselho de Contribuintes.


A apreciação de petição do contribuinte pelo órgão público competente sem a realização do depósito prévio, poderia acarretar, quanto muito, a não suspensão da exigibilidade do crédito tributário questionado, configurado a revogação do disposto no artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, pelas determinações constantes na Medida Provisória n.º 1.699-37, de 30 de junho de 1998. Tal procedimento, entretanto, estaria eivado de inconstitucionalidade, pois sendo a lei complementar - o Código Tributário Nacional - superior material e formalmente não pode ser revogada por norma hierarquicamente inferior - a Medida Provisória.


III.3 - O DEPÓSITO, A GARANTIA DE INSTÂNCIA, CERCEIA A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.


É digno de nota, para melhor situar a questão em foco, o conceito de garantia de defesa explicitado por HELY LOPES MEIRELLES:


"Por garantia de defesa deve-se atender não só a observância do rito adequado, como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e UTILIZAR-SE DOS RECURSOS CABÍVEIS".


Dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, ambos adotados expressamente pela Constituição Federal, decorrem, portanto, os seguintes direitos:


1º) à ciência inicial da infração, através da intimação;

2º) de contestar a acusação;

3º) o direito à produção de provas e contra-provas;

4º) o direito ao acompanhamento dos atos de instrução do processo; e,

5º) o direito à revisão das decisões prolatadas no processo, pelas instâncias superiores, através dos recursos hierárquicos.


Toda e qualquer restrição oposta aos direitos sobreditos importam, insofismavelmente, em cerceamento do direito de defesa e violação dos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa dos litigantes.


A garantia de instância, in casu, é uma dessas restrições, portanto veda o acesso aos graus superiores de jurisdição administrativa àqueles que não têm condições econômicas de prestá-la, efetivando o depósito de no mínimo 30% do valor da exigência fiscal arbitrada para recorrer.


Tal representa, em conseqüência, uma violação ao princípio constitucional da isonomia - artigo 5º, caput da Carta Constitucional -, pois a garantia da instância instaurada a desigualdade entre os administrados, criando classes desfavorecidas que se vêem impedidas, por suas condições econômicas, de utilizarem-se dos recursos cabíveis, ficando, assim, sujeitas à execução fiscal e aos ônus que esta acarreta, sem que tenham esgotado a via administrativa para a solução do litígio.


Não restam dúvidas de que as alterações introduzidas pela Medida Provisória n.º 1.621-30, de 12 de dezembro de 1997 - agora reeditada sob o n.º 1.699-37, de 30 de junho de 1998 -, e retiradas em suas edições posteriores, são inteiramente inconstitucionais.


IV - DA MEDIDA LIMINAR:

SUA NECESSIDADE E OS PRESSUPOSTOS DE SUA CONCESSÃO



Vê-se, portanto, que ilegal e inconstitucionalmente só é permitido à IMPETRANTE interpor os recursos ao Primeiro Conselho de Contribuintes, DESDE QUE DEPOSITE NO MÍNIMO 30% DO VALOR DAS EXIGÊNCIAS FISCAIS QUE LHE FORA IMPOSTAS em primeira instância administrativa.


Resta igualmente claro que o PERICULUM IN MORA EVIDENCIA-SE DA SEGUINTE FORMA: 1º) como não efetuou o depósito de 30% do valor das exigências fiscais defenidas em 1ª instância, seus recursos à Segunda instância administrativa não fora admitidos e tampouco encaminhados ao Primeiro Conselho de Contribuintes para julgamento; 2º) consequentemente, a Delegacia da Receita Federal entendeu que não havia suspensão de exigibilidade dos supostos créditos tributários lançados; e, 3º) em decorrência da não suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários, determinou o prosseguimento de sua cobrança o que em breve se materializará pela inscrição em Dívida Ativa da União dos valores exigidos, e resultará em posterior PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL, com todos os gravames financeiros que acarretarão à IMPETRANTE.


Por outro lado, em sendo concedida finalmente a segurança por sentença prolatada por V. Exa., caso não seja concedida medida liminar, garantindo-se o processamento dos recursos administrativos com a devida suspensão de exigibilidade do crédito tributário como reza o inciso III, do artigo 151 do Código Tributário Nacional, a mesma cairá no vazio da ineficácia, vez que a IMPETRANTE já terá sofrido as conseqüências em seus resultados operacionais, vitais ao seu funcionamento, além do que a IMPETRADA já terá ultimado as providências para cobrança das exigências fiscais supostamente devidas.


Contudo, o dano pode ser evitado. Basta que, para tanto, seja concedida liminarmente a segurança, garantindo-se o direito da IMPETRANTE de ver processado seus recursos administrativos ao Primeiro Conselho de Contribuintes, suspendendo-se, destarte, a exigibilidade das supostas exigências fiscais até a decisão final dos processos administrativos, como prevê o artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, sem o ilegal e inconstitucional depósito previsto pelo artigo 32 da Medida Provisória n.º 1.6921-30, de 12 de dezembro de 1997, reeditada sob o n.º 1.699-37, de 30 de junho de 1998.


De outro lado, também o fumus boni juris está presente na espécie, pois o direito da IMPETRANTE está fundado em garantia constitucional de aplicação imediata, por força do artigo 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988.


Com efeito, presentes os pressupostos legais, mister se faz a concessão liminar da segurança por V. Exa.


Ressalte-se que os contribuintes têm recorrido ao Poder Judiciário, a fim de não serem atingidos pelos efeitos perversos da malsinada Medida Provisória, resultando em inúmeras manifestações contrárias às exigências impostas para o curso do processo administrativo fiscal, como as que passamos a transcrever:


"Processo n.º 98.0000339-8

Mandado de Segurança

Impte: Lojas Brasileiras S/A

Impdo: Delegado da Receita Federal em São Paulo - Oeste 14ª Vara


Vistos.


1. Recebo a petição de fls. 97/98 como adiantamento da inicial.

Verifico a presença dos pressupostos legais necessários à concessão liminar da medida. A plausibilidade do direito invocado exsurge da alegação de inconstitucionalidade da exigência prevista no artigo 32 da Medida Provisória nº1.62-30, de 12 de dezembro de 1997, que, ao alterar a redação do artigo 33 do Decreto n.º 70.235/72, que regula o processo administrativo de determinação e exigência de créditos tributários da União, estabelece que o recurso voluntário somente terá seguimento se o recorrente instruir com prova do depósito correspondente a, no mínimo, trinta por cento da exigência fiscal definida na decisão, face aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa ( art. 5º, inciso LV, da Lei Maior ).

2. O Periculum in mora, por seu turno, é patente, posto que a eventual concessão da medida ora pleitada tão-somente a final poderá resultar na sua ineficácia, sendo de assinalar-se que o prazo de recurso da impetrante encerra-se amanhã, dia 09/01/98.

3. Isto posto, defiro a liminar para o fim de determinar, ao impetrado, que dê seguimento ao recurso voluntário da impetrante, a ser interposto no Processo Administrativo n.º 13.808.001481-79, independentemente da efetuação do depósito da exigência fiscal definida na decisão recorrida, afastando-se a incidência do disposto no art. 33, parágrafo 2º, da Medida Provisória n.º 1.621-30, até ulterior decisão."


"Mandado de Segurança

Processo n.º 98.0000036-4

Impetrante: Hilton do Brasil Ltda.

Impetrado: Delegado de Julgamento da Receita Federal no Estado de São Paulo


(Continua - Próxima Íntegra - F12)

(Continuação)


Vistos, etc.

Trata-se de pedido liminar objetivando o recebimento de recurso administrativo a ser interposto pela impetrante até do dia 10.1.p.f., em vista da autuação realizada, conforme notificação juntada aos autos, sem o depósito prévio do valor correspondente a, no mínimo, 30% da exigência fiscal, conforme exigido pela MP n.º 1.621-30 e Decreto n.º 70.235 ( art. 33 ), ao fundamento de sua inconstitucionalidade.

Vislumbro os requisitos legais para a concessão da pretensão liminar.

O 'fumus boni iuris' está compreendido no inciso LV, do artigo 5º, da CF/88, posto que aos litigantes, em processo administrativo, é assegurado o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Com efeito, a exigência prévia de depósito do valor correspondente a, no mínimo, 30% da exigência fiscal, em exame perfunctório, impõe barreira ao comando constitucional, merecedora de reparação pela via eleita. De outro lado, o "periculum in mora" é evidente posto que o prazo recursal já se encontra em vias de terminar, impossibilitando, assim, caso não recebido o recurso, o exercício da pretensão deduzida, além do que sujeitando a impetrante ao lançamento definitivo da exação e inscrição da dívida, com a conseqüente cobrança judicial.

Diante do reconhecimento da existência dos requisitos legais estabelecidos pelo artigo 7º, II, da Lei n.º 1.533/51, defiro o pedido de liminar para o fim de determinar o recebimento do recurso administrativo, noticiado nos autos, independentemente de depósito prévio'.



"Processo n.º 98.1800114-1

LIMINAR

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança visando o recebimento de recurso administrativo independente do depósito estatuído pelo art. 32, MP n.º 1.621-30/97 ( Decreto n.º 70.235/72, art. 33, § 2º ), suspendendo a exigibilidade do débito tributário, e conseqüente emissão de CND.

Comprovou a impetrante a necessidade da medida liminar com os documentos de fls. .... a .... Quanto ao fumus boni iuris, não se pode admitir obstáculos de índole econômica para impedir o acesso ao processo judicial ou administrativo. A exigência de depósito prévio como pressuposto ao recebimento de recurso administrativo é incompatível com o Princípio Constitucional da Ampla Defesa ( art. 5º, LV, CF ). Neste sentido, vasta a jurisprudência, exemplificada pelo precedente a seguir transcrito:


Tribunal: STJ DESPACHO DECISÃO: 20/02/1997

PROC: RESP NUM: 0111463 ANO 96

UF: RS TURMA: 01

Publicação: DJ DATA: 31/03/97 PG: 09610

Ementa:


CONSTITUCIONAL, MANDADO DE SEGURANÇA, RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPÓSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. - O CIDADÃO, FACE AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA, NÃO ESTÁ CONDICIONADO AO PAGAMENTO DE MULTA APLICADA PELA ADMINISTRAÇÃO, PARA QUE SÓ ENTÃO LANCE MÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

2. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.

Relator: MINISTRO JOSÉ DELGADO


DEFIRO A LIMINAR para que a autoridade coatora receba o recurso administrativo interposto tempestivamente independentemente do depósito de que trata o art. 32, MP n.º 1.621-30/97 (Decreto n.º 70.235/72, art. 33, § 2º). Declaro suspensa a exigibilidade do débito tributário, com base no art. 151, III, CTN, e, em conseqüência, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR para emissão de Certidão Negativa de Débito, desde que não haja outros débitos pendentes e lançados, salvo o noticiado na certidão positiva."


"CERAS JONHSON LTDA, impetra mandado de segurança em face de ato dos Ilmos. Srs. Delegado da Receita Federal no Rio de Janeiro, porque objetiva seja ordenada àquelas autoridades fiscais o recebimento dos seus recursos administrativos dos processos 10768-012.184/97-57 e 10768-030.836/97-16, sem a exigência de depósito prévio de pelo menos 30% dos débitos, por considerar abusiva tal exigência, com base na MP 1.621-30 de 12/12/97, republicada em 12/06/98.

Diz o art. 20 do CTN:

'Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular,'( grifei ) Outrossim, o art. 151 inciso III, daquele diploma legal estabelece que 'as reclamações, e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo' suspendem a exigibilidade do crédito tributário.

Ou seja, o CTN, que é lei complementar e portanto, contém as normas gerais a serem seguidas na constituição e cobrança de quaisquer tributos, condiciona a exigibilidade do crédito tributário à sua certeza e liquidez,

Havendo a impugnação do lançamento pelo contribuinte, o crédito só é constituído definitivamente após a decisão final da última instância, caso o contribuinte queira se socorrer de todos os meios de impugnação admitidos na lei.

Sendo o esgotamento da via administrativa um direito subjetivo do contribuinte, afigura-se-me abusiva, ainda num exame sumário, a exigência de depósito prévio de um percentual dos débitos, como condição de admissibilidade do recurso administrativo, já que o crédito ainda não é exigível.

Presentes os requisitos da relevância do fundamento invocado, bem como presente o risco de ineficácia da medida caso seja, ao fim, concedida a ordem, DEFIRO A LIMINAR, determinado aos Impetrados que recebam os recursos que venham a ser tempestivamente interpostos dos processos 10768-012.184/97-57 e 10768-030.836/97-16, sem a exigência do depósito prévio, previsto na MP 1.621-35, de 13/05/98."


"Os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, inscritos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal, garantem ao contribuinte seu direito de recorrer da decisão administrativa, independentemente de depósito prévio do tributo -questionado.

/Por outro lado, o prazo para apresentação do recurso pelo impetrante está por vencer, havendo assim, risco de ineficácia da medida, caso não antecipada.

Assim sendo, defiro a liminar para que o impetrado receba os recursos administrativos --do impetrante, em relação aos processos n.º 13710.000022/97-20, 13710.001092/97-41

(COFINS ) e 13710.000023/97-92 (FINSOCIAL), abstendo-se de exigir os depósitos em questão."


Nossos Tribunais Superiores igualmente têm se manifestado nesse sentido, em situações semelhantes à presente, como se vê dos seguintes Acórdãos:


"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. GARANTIA DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DE AMPLA DEFESA.


1. Encaminhou-se a jurisprudência do TRF - 1ª Região, no sentido de que o depósito de multa arbitrada como condição de recebimento de recurso administrativo representa ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa.

2. Precedentes do Tribunal.

3. Apelação e remessa impróvidas."


"MS. DEPÓSITO PRÉVIO COMO CONDIÇÃO PARA CONHECIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO.


1. A exigência de depósito prévio da multa imposta como requisito para conhecimento de recurso ofende o princípio constitucional do devido processo legal, inserto na CF/69, artigo 153, §§ 15 e 36 e CF/88, artigo 5º, inciso LV.

2. Remessa Provida.


"Administrativo - Recurso Administrativo - Depósito Prévio - Lei Delegada n.º 04/62.


1. A exigência de depósito para recurso incompatibiliza-se com o princípio da ampla defesa

2. Apelo impróvido. Sentença confirmada."


Não restaram dúvidas que a IMPETRANTE tem assegurado o seu direito líquido e certo de recorrer ao Primeiro Conselho de Contribuintes, sem que para o exercício de tal direito esteja condicionada ao depósito prévio de 30% das exigências definidas, como determina a inconstitucional Medida Provisória n.º 1.621-30/97, republicada em 12/06/98 sob n.º 1.621-36.


V - DO PEDIDO


Nestas condições, e à vista do acima exposto requer a IMPETRANTE que se digne V. Exa. a:


1. conceder MEDIDA LIMINAR, determinando à autoridade IMPETRADA que:


(1) admita e processe as petições de recurso administrativo interpostas pela IMPETRANTE dentro do prazo legal, SEM CONDIÇÃO DE REALIZAÇÃO DO DEPÓSITO DE NO MÍNIMO 30% DA EXIGÊNCIA FISCAL DEFINIDA NA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA proferida nos autos dos processos nºs ....... e ........, nos termos do artigo 32 da Medida Provisória n.º 1.621-30, de 12 de dezembro de 1997, republicada em 30 de junho de 1998, sob o n.º 1.699-37.

(2) Suspenda a exigibilidade das exigências fiscais nos termos do inciso III, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, abstendo-se da prética de atos que impliquem na cobrança das referidas exigências fiscais, até ser proferida decisão final sobre os lançamentos consubstanciados nos processos administrativos nºs ......... e ........, objeto dos recursos voluntários;


2º) conceder, por sentença, a segurança ora requerida, garantindo à IMPETRANTE o direito constitucional de, nos mencionados processos, interpor, ser admitido e processado o recurso precisto no artigo 33 do Decreto n.º 70.235, de 06 de março de 1972, sem garantia de instância, ora exigida pela autoridade coatora;


3º) notificar a autoridade coatora do presente mandamus para, querendo, prestar as informações que julgar cabíveis, dando a ciência ao d. Procurador da República que vier a ser designado.


4º) oficiar a Autoridade Coatora para que determine o processamento dos Recursos Voluntários da IMPETRANTE, com o conseqüente encaminhamento de ambos ao Primeiro Conselho de Contribuintes e suspensão da exigibilidade dos supostos créditos Tributários a eles referentes.


Dá-se à presente, para meros efeitos fiscais, o valor de R$ ........
 

N. Termos,

P. Deferimento.

..........., ........ de ...... de.........
 

..............................
Advogado

OAB/............


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