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Petição - Trabalhista - Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação de terceirização e consequente ausência de vínculo empregatício com o reclamante


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Contestação à reclamatória trabalhista, sob alegação de terceirização e consequente ausência de vínculo empregatício com o reclamante.

 

EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DO TRABALHO DE ..... ESTADO DO .....

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

CONTESTAÇÃO

à reclamatória trabalhista interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

ILEGITIMIDADE DE PARTE DA 2ª RECLAMADA

Durante o período epigrafado, o reclamante NÃO FOI EMPREGADO DA 2ª RECLAMADA, pois: nunca recebeu ordens de qualquer funcionário da .........; nunca houve dependência funcional, técnica ou econômica; de igual sorte, nunca recebeu salário ou qualquer outra verba da 2ª ré.

Portanto, a 2ª reclamada jamais ADMITIU, ASSALARIOU OU DIRIGIU os serviços do autor, restando desde já impugnadas as assertivas em contrário lançadas na inicial.

NUNCA EXISTIU QUALQUER RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL ENTRE A .............. E O AUTOR.

O que realmente ocorreu foi que a 2ª ré contratou a Reclamada, ........., que é empresa especializada no setor de segurança, para fornecer pessoal treinado ao trabalho que necessitava.

A contratação com firma especializada é plenamente justificável, eis que a ................. tem por objeto social atividades que não guardam a mínima relação com serviços de segurança, não havendo razão para a montagem de um setor exclusivo com este fim. Assim, os objetos sociais das reclamadas eram completamente distintos !!!

Por outro lado, inexistia pessoalidade na prestação de serviços. Para a ................., bastava que o serviço contratado fosse efetivamente prestado, pouco importando quem realizaria tais tarefas.

As reclamadas não constituem grupo de empresas. Veja-se que os contratos PARA FORNECIMENTO DE SEGURANÇAS (documentos inclusos), firmados entre a ora reclamada ................, a 2ª reclamada - ................. em sua Cláusula ...ª, parágrafo segundo, dispõe expressa-mente que:

"A CONTRATADA responderá por eventuais reclama-tórias trabalhistas interpostas pelos seus empregados envolvidos na execução dos serviços, objeto do presente contrato."

Assim sendo, a prestação de serviços se deu mediante um "contrato de prestação de serviços", através do qual esta se obrigava a manter uma equipe responsável pela prestação de serviços naquelas.

Reforçando, o Enunciado 331, do Colendo TST, veda a possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços (no caso, a 2ª reclamada), bem como em seu inciso IV dispõe que a solidariedade não se impõe, sendo no máximo o tomador de serviços responsável subsidiariamente (o que também não é o caso dos autos) pelo não adimplemento das obrigações da prestadora de serviços (1ª reclamada).

Diante de todo o exposto, requer, a ora reclamada, seja determinado por este D. Juízo a EXCLUSÃO DA LIDE DA 2ª RECLAMADA ("..................."), uma vez que não configurada a hipótese de litisconsórcio passivo necessário, sendo, .................., por força do art. 267, VI, do CPC, parte ilegítima para figurarem no pólo passivo da relação processual.

2. ENUNCIADO 330 TST

Por ocasião da rescisão contratual, a parte autora recebeu TODAS as verbas a que fazia jus, quando do término do pacto laboral.

Não reclamou, naquela oportunidade, nenhuma das parcelas que agora, preclusamente, postula.

Não houve nenhuma ressalva, TAMPOUCO A RESPEITO DE EQUIPARAÇÃO, DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS; INTERVALOS E VERBAS RESCISÓRIAS.

Tendo-se assinado o instrumento rescisório, sem nenhuma ressalva , tal ato resulta em EFICÁCIA LIBERATÓRIA sobre todas as verbas decorrentes do extinto vínculo empregatício.

A quitação nesses termos, leva, em última análise, à total improcedência da pretensão ora deduzida, ou, quando menos, à impossibilidade jurídica do pedido.

Em caso de entendimento diverso, requer sejam consideradas QUITADAS, ao menos, todas as parcelas e direitos consignados no Termo de Rescisão Contratual, em anexo.

3.COMPENSAÇÃO

"Ad cautelam", caso essa MM. Juíza entenda devida alguma verba à parte autora, requer a reclamada seja observada a devida compensação dos valores efetivamente pagos, a qualquer título, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa do reclamante.

DO MÉRITO

I - DO CONTRATO DE TRABALHO


Conforme resta demonstrado pelos documentos juntados à presente, o autor foi contratado em .../.../... pela primeira reclamada, ......., para exercer a função de vigilante tendo sido demitido sem justa causa em .../.../...

Muito embora seu labor fosse desenvolvido junto à 2ª reclamada, o autor, em nenhum momento, teve vínculo empregatício diretamente com a mesma.

Em nenhum momento, o autor prestou serviços NÃO EVENTUAIS, COM EXCLUSIVIDADE, COM SUBORDINAÇÃO E MEDIANTE UMA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA, bem como a 2ª reclamada nunca o admitiu nem o demitiu de seu quadro de funcionários; requisitos essenciais (art. 3º CLT) para a caracterização do vínculo empregatício neste período.

Outrossim, conforme já mencionado, NUNCA EXISTIU RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ENTRE AS PARTES (autor, 2ª reclamada).

Percebeu, como maior remuneração, a quantia de R$ ...................., conforme se depreende pelo Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho.

Conforme resta comprovado pelo documento anexo (TRCT), assinado pelo autor, SEM RESSALVAS, este percebeu os haveres a que fazia jus, quando do seu término da contratualidade, nada sendo devido, pois.

A correta evolução salarial do autor encontra-se nos recibos de pagamento e no TRCT juntados à presente.

II - DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA

Sob única alegação de que trabalhasse junto à 2ª re-clamada, o autor pretende seja a reclamada condenada subsidiariamente.

No entanto, a parte autora tão somente pede, esquecendo-se, contudo, de demonstrar o seu direito.

As alegações constantes da inicial são genéricas e vazias, dando a impressão de estar o autor atirando no escuro para ver se acerta alguma coisa. Sequer existe fundamento, fático ou legal, para a formulação do pedido de subsidiariedade.

Requer a reclamada seja declarado inepto o pedido de subsidiariedade, eis que a parte autora simplesmente aduz o direito. O pleito macula-se pelo vício da inépcia e ausência de técnica, dificultando, inclusive, a possibilidade de melhor defesa, razão porque é evidente a inépcia da inicial neste tópico. Impõe-se o indeferimento dos pedidos por ineptos (art. 267, inciso I, combinado com o art. 295, inciso I, parágrafo único, inciso I).

Por pura cautela, passa a reclamada a "tentar" contestar o mérito dos pedidos relativos à SUBSIDIARIEDADE.

Excelência, tal pretensão não pode prosperar, VEZ QUE O AUTOR JAMAIS MANTEVE VÍNCULO DE EMPREGO COM A 2ª RECLAMADA, senão vejamos:

O reclamante sempre foi empregado da primeira re-clamada (.................), sendo esta quem remunerava seus salários, determinava e fiscalizava seu horário de trabalho e suas atribuições, controlando todo o serviço prestado, arcando com todos os riscos da atividade econômica, sendo que o ex-obreiro nunca manteve qualquer vínculo contratual com a ..................., o que sequer ficou comprovado nos autos.

"VÍNCULO DE EMPREGO - INEXISTÊNCIA.
Inexistindo no bojo do caderno processual elementos suficientes a caracterização da figura de empregado - PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, CONTINUIDADE, SUBORDINAÇÃO E "ANIMUS CONTRAENDI", indefere-se o pleito de reconhecimento da relação empregatícia".
(TRT - PR - RO 0017/90 - Ac. unânime - 3ª Turma 808/91 - Relator Juiz JOSÉ FERNANDO ROSAS )
Fonte : publicado no DJ em 01.02.91.

Os serviços prestados pelo reclamante na ......... eram oriundos de vínculo obrigacional de prestação de serviços da ora reclamada perante estas Empresas, pondo em prática os modernos conceitos administrativos da terceirização, de aplicação universal, que acabam por agilizar os métodos de produção, direcionando as atividades econômicas, distribuindo riquezas e gerando novos empregos.

O fenômeno da terceirização, prática adotada por muitas Empresas, consiste na contratação de serviços de terceiros para a realização de suas atividades-meio. Ora, exatamente isto é que se discute no caso em análise, pois a ............... entabulou um Contrato de natureza civil com a ora reclamada (.............) para a realização de suas atividades-meio.

Juridicamente, a prestação de serviços se equipara a um contrato de fornecimento onde a Empresa tomadora celebra contrato para a execução de suas próprias necessidades secundárias, tais como segurança, porque afastadas da produção ou distribuição que constituem o objeto de sua atividade-fim.

A Instrução Normativa número 07, de 21/01/90, do Ministério do Trabalho, define Empresa de prestação de serviços a terceiros como pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e específico serviço a outra Empresa fora do âmbito das atividades essenciais e normais, para que se constituiu esta última.

Ora, esta definição se enquadra exatamente no presente caso pois que as Empresas tomadoras contratraram a Empresa prestadora para a realização de serviços específicos, fora do âmbito de suas atividades essenciais. Assim, por óbvio, o vínculo empregatício do reclamante somente ocorre em relação à prestadora, não havendo porque situar as tomadoras no pólo passivo da lide.

Assim, há alguns setores de atividade das Empresas, não diretamente ligados à sua finalidade última, que podem ser perfeitamente entregues a terceiros.

A ora reclamada atua em atividades laterais das tomadoras, a qual, desvencilhando-se destas tarefas, tem a possibilidade de centrar sua atuação e sua atenção nas atividades principais, tornando-se mais competitiva no mercado interno e externo. É necessário ainda salientar que inexiste qualquer indício de fraude nas relações empresariais, uma vez que a relação jurídica entre as Empresas deu-se de forma clara e plena, e o contrato de prestação de serviços é perfeitamente legal e admitido em nosso ordenamento jurídico.

Ora, a própria Carta Magna em seu artigo 170, parágrafo único; é expressa em afirmar que "É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente da autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em Lei", texto este que combinado com o artigo 82 do Código Civil Brasileiro ("A validade do ato jurídico requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em Lei"), dá amparo inabalável para ser convalidada a atividade da ora Reclamada, a fim de ter como regulares e válidas as relações eminentemente comerciais entre a ora reclamada, a 2ª reclamada (............).

Insta ressaltar que o mesmo texto constitucional, que tão detalhadamente previu os Direitos Sociais em seus preceitos, não proibiu a existência de Empresas Prestadoras de Serviços na área de Segurança, como também em momento algum determinou que as pessoas que prestassem serviços eventuais nestas fossem equiparados aos das empresas para as quais a Empresa Prestadora de Serviços tivesse alguma relação comercial.

Nesta esteira, transcrevemos a seguinte Ementa do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 10ª Região:

"EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS - LICITUDE DE SUAS ATIVIDADES - RELAÇÃO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS - INEXISTÊNCIA." E2.As empresas denominadas Prestadoras de Serviços, que não se confundem com as fornecedoras de trabalho temporário (Lei 6.019/74), desenvolvem atividades lícitas já que inexiste no ordenamento jurídico nacional, óbice legal ao respectivo funcionamento. Não há, inclusive, de se cogitar da subsunção de sua atividade-fim as disposições do artigo nono, da Convenção 95, da Organização Internacional do Trabalho, porque a hipótese prevista no aludido instrumento é diversa. Não obstante a finalidade destas empresas constituir prestação de serviços a terceiros, são elas que contratam, assalariam e dirigem os trabalhos realizados por seus empregados, além de assumir os riscos ínsitos a atividade econômica desenvolvida. Dentro deste contexto, depreende-se que o vínculo de emprego entre as prestadoras e seus empregados não se comunica com a tomadora de serviços, que tão somente realiza contrato de natureza civil com a prestadora, nos parâmetros legais. Possibilidade de existência do liame empregatício entre a empresa e o obreiro por ela contratado.
Inaplicabilidade, "In Casu", do Enunciado 256, da Súmula do Colendo TST."
(TRT 10a Reg. - RO 1.483/89 Ac. unânime da 1a T. 1.362/90 - Rel. Juiz HERÁCIO PENA JÚNIOR)
Fonte : publicado no DJ/DF em 08.08.90
(grifos nossos)

Ademais, este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, cristalizado no inciso III do Enunciado de Súmula 331, enunciado este evocado pela parte autora, que dá nova redação ao Enunciado 256 deste mesmo Tribunal.

Por fim, não há que se cogitar a responsabilidade solidária ou subsidiária da 2ª reclamada em relação aos créditos trabalhistas do ex-obreiro, eis que isto representaria uma afronta ao Princípio Constitucional da Legalidade, estampado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal.

Cabe salientar que o inciso IV do Enunciado de Súmula 331 do TST, no que pese seu texto imperativo (que caracteriza as leis),. não é Lei e, portanto, não pode ser imposto a terceiros estranhos à relação comercial (2ª reclamada), pois como espécie do gênero solidariedade, a responsabilidade subsidiária não nasce da simples manifestação de vontade, mas apenas de Lei ou do contrato (artigo 896 do Código Civil Brasileiro).

A Sentença que condenar a Empresa tomadora de ser-viços subsidiariamente com a prestadora, com base no inciso IV da Súmula 331 do Colendo TST, estará dando nova redação ao inciso II do artigo 5º da Constituição, onde conste que: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei ou de Súmula..." ; o que é totalmente incongruente, inconstitucional e abusivo.

O interesse da ora reclamada na exclusão da 2ª reclamada do pólo passivo da lide é de ordem moral e comercial, pelo que impõe-se ao douto Julgador, em respeito à Ordem Constitucional vigente, afinal qualquer sentença que decida pela condenação solidária/subsidiária da 2ª reclamada, deve ser fundada no texto legal, não em Súmulas.

Em respeito ao Princípio Maior, há de ser considerada IMPROCEDENTE a pretensão em ser reconhecido o vínculo empregatício direta-mente com a 2ª reclamada, bem como esta deve ser excluída do pólo passivo da lide, eis que inexistiu vínculo obrigacional (legal e/ou contratual) que venha a justificar sua inclusão na demanda e eventual condenação subsidiária.

III - DO REGISTRO EM CTPS/EQUIPARAÇÃO

Alude o autor, no item "....." da peça inaugural que, durante todo o contrato de trabalho, o reclamante laborou para as reclamadas na função de Educador Social, atuando dentro do programa ..............., cuja função precípua era a de recolher mendigos em vias públicas, na maioria das vezes em condições lastimáveis, demonstrando através de fotos juntadas à presente, alegando, ainda, que nunca exerceu as funções de vigilante, sem receber o adicional de insalubridade, no percentual de 30%.

Pleiteia, assim, o reclamante, equiparação salarial com os funcionários da 2ª reclamada (educador social), adicional de insalubridade na ordem de 30%, com repercussão em férias + 1/3, aviso prévio, horas extras, 13º salário, FGTS e anotação na CTPS do autor da correta função por ele exercida.

As supra elencadas alusões não devem prosperar, por serem as mesmas levianas e falaciosas, restando as mesmas, desde já, expressa-mente impugnadas, uma vez que o autor foi contratado diretamente pela 1ª re-clamada (......................), única e exclusivamente na função de "VIGILANTE", função esta desempenhada do início até o final do contrato de trabalho, cujas atividades eram de acompanhar e proteger os Educadores de Rua de quaisquer eventuais agressões que os mesmos pudessem a vir sofrer durante diálogo com pessoas não acostumadas ao convívio social.

Impugnam-se, ainda, as alegações do autor de que exercia as mesmas funções, com a mesma perfeição técnica em relação aos funcionários da 2ª reclamada, por serem as mesmas mentirosas e abusivas, pois o autor jamais desempenhou atividades iguais às dos funcionários da 2ª reclamada.

Cumpre ressaltar, também, que o autor jamais desempenhou as mesmas atividades de um "Educador Social", pois não possui qualificação profissional para tal função e pelo fato da 2ª reclamada (.................................), contratar diretamente seus funcionários para esta função ( Educador Social), não havendo, portanto, necessidade de terceirizar tal função.

Portanto, não há que se falar em equiparação funcional/salarial do autor em relação aos funcionários da 2ª reclamada, bem como re-anotação em CTPS da função e pagamento de adicional de insalubridade na ordem de 30%, pois o AUTOR JAMAIS DESEMPENHOU A FUNÇÃO DE EDUCADOR SOCIAL, SENDO QUE DURANTE TODO O CONTRATO DE TRABALHO, DESEMPENHOU TÃO SOMENTE A FUNÇÃO DE VIGILANTE, PROMOVENDO O ACOMPANHAMENTO E SEGURANÇA DOS FUNCIONÁRIOS DA 2ª RECLAMADA.

Pelo exposto, pugna-se pela improcedência do pleito.

IV - DA JORNADA DE TRABALHO/ HORAS EXTRAS

O reclamante apresenta sua jornada de trabalho tendo sido assim desenvolvida:

De ...ª a ...ª feira, das ....:00hs as ....:00hs, sem intervalo intrajornada, com ... folga semanal, laborando aos domingos e feriados.

Impugnam-se o horários supra declinado pelo autor, por não traduzirem, com exatidão, a verdadeira jornada laborada pelo mesmo, a qual consta cristalinamente nos cartões ponto acostados à presente pela ora reclamada, devendo, somente estes serem considerados como elemento probante da demanda.

Impugna-se, também, a alegação de que o autor laborava de ...ª a ...ª feira, por ser a mesma falaciosa e absurda, salientando que, o próprio autor afirma que possuía .... folga semanal, portanto, contradizendo-se, pois, como pode o autor afirmar que laborava de ...ª a ...ª feira, tendo uma folga semanal?

O autor, conforme atestam os cartões ponto, laborou nos seguintes horários:

Das ...:00hs as ...:00hs, com ...h de intervalo para refeição/descanso ou

Das ...:00hs as ...:...hs, com 01h de intervalo para refeição/descanso.

Nos horários supra, laborou predominantemente no regime 6x1, ou seja, trabalhava 06 (seis) dias e tinha 01 (uma) folga semanal remunerada. Quanto aos horários, há pequenas variações, todas elas devidamente consignadas nas papeletas-ponto.

A jornada de trabalho do autor SEMPRE FOI FIXA, e encontra-se fielmente consignada nos cartões ponto, os quais eram preenchidos e assinados de próprio punho pelo reclamante, devendo somente estes, serem considerados como elemento probante da demanda.

Embora a reclamada tenha sempre cumprido com suas obrigações, remunerando corretamente todo o labor prestado pela parte autora, este vem se insurgir, reclamando direitos e diferenças de que alega ser credor, os que, por inexistirem, a reclamada passa a contestar um a um:

a) horas extras

Pretende o autor perceber como extras àquelas laboradas além da 8ª diária, 44ª semanal com os adicionais legais.

Como bem se apreende do contraste entre cartões-ponto e recibos de pagamento, as horas extras, quando prestadas, foram ampla e oportunamente quitadas, inexistindo diferenças a tal título, muito menos existindo reflexos destas já que foram devidamente quitadas durante toda a contratualidade, bem como quando da rescisão contratual.

Saliente-se que quando da apuração e pagamento das horas extras efetuadas, a reclamada sempre se utilizou da remuneração do autor, incluindo aí, o salário base, mais o adicional noturno e a hora noturna reduzida, como comprovam os documentos juntados, inexistindo, pois, diferenças em prol deste. Considerou-se como horas extras aquelas que ultrapassaram o limite legal e contratual de 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) semanais, utilizando-se para tal, o divisor 220 horas.

Isto posto, pugna pela improcedência do pleito.

Reflexos, enquanto acessório, seguem a sorte do principal, qual seja: a improcedência.

b) Intervalo Intra jornada

Alega o autor no item "..." da exordial, que não possuía intervalo para refeição/descanso, pleiteando, assim, o pagamento, como extras, com adicional legal, para as horas laboradas com descumprimento ao art. 71 celetário, com os reflexos legais.

Impugna-se categoricamente a supra citada alegação, por ser a mesma abusiva e absurda, uma vez que o autor sempre usufrui do intervalo previsto no art. 71 celetário para refeição/descanso.

Mais uma vez foge o autor com a razão!!!

Quanto à não concessão de intervalo intra jornada alegado, atente-se ao fato de que o autor SEMPRE TEVE UMA HORA DE INTERVALO INTRA JORNADA, sendo que dispunha desta para refeição e/ou descanso; restando desde já impugnada a alegação contida na exordial.

Nos cartões-ponto tal intervalo, embora usufruído, não se encontra anotado em função da Portaria 3.082 do Ministério do Trabalho, após a qual a reclamada deixou de exigir de seus funcionários a marcação de tal descanso.

Tendo sido corretamente concedido e usufruído, não há que se falar em novo pagamento, posto que caracterizaria enriquecimento sem causa, vedado em nossa legislação pátria, o que será amplamente demonstrado por ocasião da instrução processual.

Ainda, com o advento da Lei 8.923, de 22 de julho de 1.994, foi reformulado o artigo 71 celetário, incluindo-se o parágrafo 4º, onde determina-se o pagamento SOMENTE DO ADICIONAL DE HORA EXTRA (50%), quando do intervalo não usufruído.

Portanto, caso reste comprovado que não houve fruição de algum intervalo intra jornada pelo autor, somente se poderá considerar como horário extraordinário após esta data supra, o que desde já requer seja aplicado, determinando-se tão somente o pagamento do adicional de 50% (cinqüenta por cento), SITUAÇÃO ESTA TAMBÉM PREVISTA NA CCT DA CATEGORIA EM SUA CLÁUSULA "12.V".

A este respeito, nossos Tribunais, assim tem-se posicionado:

JORNADA. INTERVALO VIOLADO. Ausência de intervalo para repouso e alimentação sem importar excesso de jornada. "Nos termos do § 4º do art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei 8.923/94, a ausência de intervalo para refeição e descanso, que não importa em excesso de jornada, apenas garante, ao obreiro, o direito ao adicional de horas extras e seus reflexos, estes últimos, por óbvio, desde constatada a existência de habitualidade." (TRTR/SP 02980052030 - Ac. 09ª T. 02980595920 DOE 01/12/98 ANTONIO JOSÉ TEIXEIRA DE CARVALHO)

Por todo o exposto, pugna pela improcedência da pretensão de pagamento como extra ao intervalo, posto que devidamente usufruído pelo autor.

Reflexos, porquanto acessórios, improcedem pois carecem do principal.

c) Reflexos

O autor alega que, por serem habituais, as horas extras devam integrar os repousos semanais remunerados, bem como integrar a remuneração do autor a fim de repercutir em aviso prévio, 13º, gratificação de férias, FGTS.

Improspera a pretensão do autor em ver pagas a integração das horas extras em DSR, já que a parte ré sempre integralizou-as como bem se apreende do contraste entre cartões ponto e recibos de pagamento. Assim, inexistem diferenças a este título, seja quanto aos reflexos em DSRs, como também em Férias + 1/3, 13º, pois, como já ressaltado, estas foram devidamente quitadas durante toda a contratualidade, bem como quando da rescisão contratual.

Ressalte-se que, o aviso prévio foi regularmente cumprido, não havendo labor extraordinário neste período, face a incompatibilidade entre os dois institutos, sendo que a determinação de pagamento de reflexos neste período (aviso prévio), representaria um enriquecimento ilícito por parte do autor, o que certamente é vedado em nossa legislação.

Em se tratando da integração para reflexos das horas extras supra pleiteadas, improcedem o pleito, por ser acessório carente do principal.

V - DOS DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS

a) Domingos laborados

Alega o autor que laborava aos domingos e que a reclamada não pagava corretamente pelo labor em tais dias, o que desde já, resta expressamente impugnado, pleiteando o pagamento, em dobro, destes dias laborados.

Quanto aos domingos laborados, quando houve prestação de serviços aos domingos, sempre houve a compensação devida do repouso semanal em outro dia na semana.

Saliente-se que o inciso XIII, do artigo 7º da Constituição Federal revogou expressamente o artigo 67 consolidado no que diz respeito à obrigatoriedade do descanso semanal remunerado aos domingos, dando apenas PREFERÊNCIA ao descanso dominical, razão pela qual o trabalho realizado aos domingos, se compensado por outra folga semanal, não pode ser considerado labor extraordinário, a ser remunerado em dobro, conforme pretende o ex obreiro.

Neste tópico, a jurisprudência pátria assim tem se posicionado:

"Recurso da Reclamada provido, para julgar improcedente a ação, pois indevidos os domingos quando já concedidas as folgas compensatórias."
(Ac. TRT 1ª Região - 3ª Turma, RO 2.831/89 - Rel. Juiz Azulino de Andrade Filho) Fonte : Publicado no DO/RJ, em 15.03.90, à pág. 135.

A lei preconiza a obrigatoriedade do repouso semanal, pouco importando, necessariamente, o dia em que este será usufruído: o que não pode é faltar!!

Assim, é indevido o pleito de pagamento em dobro nos domingos laborados, já que devidamente remunerados ou compensados.

Impugna-se expressamente o percentual de 100% pretendido pela parte autora, por ser abusivo.

Assim, uma vez comprovado que os domingos, quando laborados, foram devidamente remunerados ou compensados, pugna pela improcedência da pretensão.

b) Feriados laborados

Da mesma forma, alega, o autor, que laborou em feriados e que os mesmos não foram pagos corretamente, o que, também, resta categoricamente impugnado.

Ora, em se tratando de feriados laborados, a reclamada pugna pela INÉPCIA DO PLEITO. O autor tão somente alega ter laborado em feriados, mas não especifica quais sejam estes tais feriados laborados. Ao simplesmente aduzir o direito em receber, sem especificar exatamente em quais dias, sequer apresenta qualquer demonstrativo de onde estejam as diferenças e quais os valores devidos.

O pleito é, portanto, maculado pelo vício da inépcia e ausência de técnica, dificultando inclusive a possibilidade de melhor defesa.

Uma vez evidente a inépcia da inicial neste tópico, impõe-se, o indeferimento do pedido (art. 267, inciso I, combinado com o art. 295, inciso I, parágrafo único, inciso I).

Por pura cautela, passa a reclamada a "tentar" contestar o mérito do pedido relativo ao pagamento em dobro dos feriados laborados.

Quando o reclamante laborou em feriados, insta ressaltar que estes foram devidamente remunerados ou regularmente compensados, inexistindo diferenças a serem pagas.

Assim, é indevido o pleito de pagamento em dobro nos Feriados laborados, já que devidamente remunerados ou compensados.

Impugna-se expressamente o percentual pretendido pela parte autora, por ser abusivo.

Pelo exposto, pugna pela improcedência das pretensões.

Ressalte-se também que no tocante aos Feriados, qualquer condenação ao pagamento em dobro nestes dias representará um enriquecimento ilícito do autor, sendo devido, quando muito, o pagamento de forma simples, conforme orienta o Enunciado da Súmula 146 do TST.

"Ad argumentantum", requer ainda seja observado nos cartões-ponto (mês a mês), na semana em que ocorreram Feriados e Domingos Laborados, se o autor não faltou em algum dia, pois aí perderia o direito ao RSR, bem como à dobra no Feriado; sob pena de enriquecimento ilícito deste.

VI- DAS VERBAS RESCISÓRIAS

a) FGTS

A reclamada sempre efetuou corretamente os depósitos fundiários. Cabe ao reclamante o ônus de provar as suas alegações (artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC).

De acordo com os termos da inicial depreende-se que o autor sequer está certo da existência de diferenças. O que não se pode admitir é a condenação da reclamada na apresentação de todos os comprovantes de depósito em conta vinculada, para, aí sim, averiguar o autor se existem diferenças ao não. Afinal, se reside o autor e Juízo, devemos partir do pressuposto de que há certeza de existirem diferenças. Não é função do Poder Judiciário "verificar" a existência ao não de diferenças nos depósitos efetuados pela empresa ré.

Nesse sentido, em casos análogos, têm decidido os Tribunais Pátrios:

FGTS. DEMONSTRATIVO DE DIFERENÇAS. REGULARIDADE DOS DEPÓSITOS. "Suspeitando de insuficiência ou incorreção nos valores depositados em sua conta vinculada a título de FGTS, incumbe ao re-clamante, antes mesmo do ajuizamento da ação, requerer à CEF o extrato correspondente. Cabe a parte autora apontar a existência de diferenças, sob pena, até, de provocar desnecessariamente a prestação jurisdicional." TRT-PR-RO 9.993/97 Ac. 5ª T 2.069/98 - Rel. Juiz Luiz Felipe Haj Mussi - DJ PR 30.01.98.

COMPROVAÇÃO DE DEPÓSITOS DO FGTS. "Falta de causa de pedir. Inépcia do pedido. Pleiteando o reclamante a comprovação dos depósitos do FGTS efetuados, para apuração de eventuais diferenças, sem sequer demonstrar que poderiam existir, é de se esperar que o Juízo por ele avoque, apontando haver tais diferenças, se o próprio autor não trouxe a causa do pedido, apenas alegações." (TRT/PR/RO - 145/90 - Ac. 1ª T. - 74/91 - Relator Juiz Silvonei Sérgio Piovesan - DJ/PR de 25.01.91 - pág. 55)

Sobre as verbas postuladas na presente ação, o pedido é acessório, devendo seguir a sorte do principal, qual seja, a improcedência.

b) Férias

Alega o autor que não recebeu as férias relativas ao ano de 97, pleiteando, assim, seu pagamento de forma dobrada + 1/3 constitucional, bem como o pagamento das férias de todo o período do pacto laboral, pagas a menor.

Impugnam-se explicitamente tais alegações por estarem as mesmas desprovidas de qualquer verdade e serem abusivas, pois como comprova-se através do Termo de Rescisão de Contrato de Trabalho, no momento do acerto das verbas rescisórias, o autor recebeu todas as parcelas a que fazia jus, inclusive às férias integrais relativas ao ano de ...........

Portanto, não há que se falar em pagamento, de forma dobrada, das férias relativas ao ano de .........., uma vez que tal verba foi paga no momento da rescisão contratual do autor, pugnado, desta forma, pela improcedência do pleito.

c) 13º Salário

Requer o autor, o cômputo do real salário, acrescido de horas extras, domingos e feriados laborados, no pagamento do 13º salário de todo o período de contrato de trabalho.

Não há que se falar em pagamento de tal verba, uma vez que a reclamada, para pagamento da mesma, sempre utilizou-se do real salário do autor, acrescido da média de horas extras.

Pugna-se pela improcedência do pedido, uma vez que tal verba foi paga corretamente ao autor, não existindo, portanto motivo para tal pleito.

d) Aviso Prévio

Requer o reclamante, o pagamento da diferença do aviso prévio, pago a menor, sem os devidos da presente.

Novamente não há que se falar em pagamento de diferenças de tal verba, uma vez que a reclamada, para pagamento da mesma, sempre utilizou-se do real salário do autor, acrescido da média de horas extras.

Pugna-se pela improcedência do pedido, uma vez que tal verba foi paga corretamente ao autor, não existindo, portanto motivo para tal pleito.

Por ocasião da rescisão contratual, o autor recebeu TODAS as verbas a que fazia jus.

Assim, requer sejam consideradas QUITADAS, todas as parcelas e direitos consignados no Termo de Rescisão Contratual, em anexo.

Quanto aos pedidos ora formulados, não há que se falar em diferenças, posto que o pedido é acessório, devendo seguir a mesma sorte do principal.

Por todo o exposto, pugna pela improcedência do pleito.

VII - DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Alega o autor no item "...." da peça inaugural, que recolhia mendigos em vias públicas, na maioria das vezes, em condições lastimáveis, como demonstram as fotos anexadas à presente. Pleiteia, assim, o pagamento e a integração salarial do referido adicional, em grau de 30%, por todo período da relação empregatícia, calculado sobre a remuneração integral do autor, com os devidos reflexos.

Impugnam-se expressamente tais alegações e fotos trazidas aos autos, por serem as mesmas irreais, abusivas e não condizerem com a realidade fática em questão, como restará demonstrado no decorrer desta e por ocasião da instrução processual.

A simples alegação de que o autor labora em condições de alta insalubridade, não lhe confere o direito de ver deferido o respectivos adicional. Para tanto, deveria embasar seu pedido em laudo técnico específico, o que não aconteceu.

Não há que se falar em pagamento de adicional de in-salubridade, pois a função que exerceu na Reclamada, não lhe dá direito à percepção dos respectivos adicionais, em virtude de SEREM TOTALMENTE SEGUROS o locais onde trabalhava, conforme decisões anteriores deste Douto Juízo.

Os reflexos seguem a sorte do principal, isto é, a improcedência.

Caso o autor ainda entenda o contrário, que venha aos autos para tentar comprovar as suas alegações, e demonstre que lhe é devido tal adicional, sob pena de descumprir o disposto no artigo 818 consolidado.

Também, pugna a reclamada pela condenação do reclamante às penas dos artigos 18 e 1.531 do CPC, ante a comprovada MÁ-FÉ PROCESSUAL no que se refere à alteração da verdade declinada pela parte autora no que concerne ao local de trabalho, postulando por algo que não lhe é devido.

VIII - DA MULTA ART. 477, § 8º CLT

Alega o autor que o pagamento das verbas rescisórias, foi efetuado a menor, o que desde já, resta impugnado. Pleiteia, assim, a aplicação da multa constante nos § 6º e 8º do artigo 477 celetário.

Não há, que se falar em multa pelo pagamento a menor das verbas rescisórias, pois o alegado pelo autor não ocorreu, uma vez que o mesmo recebeu as verbas rescisórias a que fazia jus de forma correta e tempestiva, conforme atesta o TRCT juntado à presente pela reclamada.

Por todo exposto, improcedem a pretensão.

IX - DO ART. 467 CLT

Improcedem a pretensão da parte autora, ante a total controvérsia instaurada, sendo totalmente inverídicas as afirmações de que existem verbas incontroversas que não foram pagas, as quais, desde já, restam expressamente impugnadas.

X - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Pleiteia a parte autora o percebimento de honorários advocatícios.

Quanto ao deferimento de honorários advocatícios, ressalte-se que na Justiça do Trabalho tal é limitado à verificação de uma das situações previstas na Lei 5.584/70, o que no presente caso não ocorre.

Por existir legislação especial sobre a matéria, não há que se falar em aplicação de lei geral, qual seja: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

Mesmo que assim não fosse, o que se admite apenas a título de argumentação, persistiriam indevidos tais honorários pelo simples fato de que o ius postulandi das partes persiste nesta Justiça Especializada.

Fato notório, e de conhecimento público, ao menos dos que labutam com o Direito no dia-a-dia, da existência de Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1127-8/600, proposta pela Associação dos Magistrados do Brasil, com deferimento de Medida Liminar anulando os efeitos da parte final do inciso I, do artigo 1º da citada Lei, dispositivo que exigia a presença de advogado perante os juizados especiais.

Consequentemente persiste, perante as Justiças Especiais, o ius postulandi das partes.

Ademais, a Constituição Federal de 1988 não retirou das partes esta capacidade, conforme entendimento consubstanciado no Enunciado n.º 329 do C. TST:

"Mesmo após a promulgação da Constituição da República de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n.o 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

O enunciado de n.º 219, por sua vez, estabelece:

"Honorários advocatícios. Hipótese de cabimento: Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios, nunca superior a 15%, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."

Ainda, quando de seu despedimento, o autor percebia mais que o dobro mínimo legal estabelecido.

Não preenchidos os requisitos da lei 5584/70, não há que se falar em condenação em honorários.

XI- RETENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E DE PREVIDÊNCIA SOCIAL

Do mesmo modo, caso a reclamada seja condenada ao pagamento das verbas de natureza salarial sobre as quais incida a Previdência (na forma do art. 43 da Lei 8212/91, com alteração da Lei 8620/93), bem como o Imposto de Renda (em conformidade com o art. 27 da Lei 8218/91 e Provimento n.º 01/93 da Corregedoria da Justiça do Trabalho); há de se observar que deverão ser retidos os respectivos percentuais que incumbem ao próprio autor.

Assim, se porventura forem deferidas parcelas em favor do autor, requer desde já, a RETENÇÃO de valores e percentuais, na forma acima aduzida.

XII- CORREÇÃO MONETÁRIA

Ainda, em caso de eventual condenação, requer a re-clamada seja adotado o critério de épocas próprias para cálculo das verbas, conforme disposições previstas no artigo 39 da Lei 8.177/91, concomitante com o artigo 459, parágrafo único da CLT (mês seguinte ao da prestação dos serviços), haja vista o autor ter sempre recebido seus haveres no quinto dia útil subsequente ao mês trabalhado.

DOS PEDIDOS

Passa a reclamada a contestar cada um dos itens do pedido e na mesma ordem de sua colocação:

a) O vínculo de emprego com a 2ª reclamada, com a conseqüente subsidiariedade...:
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, face ao exposto na preliminar e no item "II" da presente;
Ressalte-se que não há que se falar em "litisconsórcio passivo" proposto na exordial, eis que o Enunciado de Súmula n.º 331 do Colendo TST, veda totalmente qualquer possibilidade nesse sentido;

b) Equiparação salarial... :
IMPROCEDEM, face o contido no item "III" da presente;

c) Regularização do registro do obreiro, fazendo constar a função de educador social... :
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, pois o reclamante jamais desempenhou tal função, uma vez que sua função era a de "VIGILANTE", conforme explanado no item "III" desta;

d) Juntada dos comprovantes de pagamento de salário dos paradigmas... :
IMPROCEDEM, ante o aludido no item "III" retro;

e) Juntada dos comprovantes de jornada... :
Neste ato, a ora reclamada acosta à presente todos os documentos necessários ao deslinde da questão;

f) Horas extras... :
IMPROCEDENTE, conforme já exposto nos itens "IV" "a";
Em caso de eventual condenação, requer a compensação dos valores despendidos;

g) Domingos e feriados trabalhados... :
IMPROCEDENTE, conforme já exposto no item "V";
Reflexos improcedem, por serem acessórios, carentes do principal;
Em caso de eventual condenação, requer a compensação dos valores despendidos;

h) Reflexo das horas extras e domingos e feriados em décimo terceiro salário, férias, aviso prévio, repouso semanal remunerado e FGTS, ... :
IMPROCEDENTE, conforme já exposto no item "IV" "c";
Reflexos improcedem, por serem acessórios, carentes do principal;
Em caso de eventual condenação, requer a compensação dos valores despendidos;

i) Férias vencidas... :
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, conforme já exposto no item "VI" "b" desta;
Em caso de eventual condenação, requer a compensação dos valores despendidos;

j) Diferenças rescisórias... :
IMPROCEDENTE, conforme já exposto no item "VI" e seus sub itens retro;

k) Multa do art. 477 da CLT... :
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, conforme item "VIII" da presente;

l) Dobra do art. 467 da CLT... :
IMPROCEDEM, conforme demonstrado no item "IX" da mesma;

m) FGTS ... :
TOTALMENTE IMPROCEDENTE, conforme exposto no item "VI" "a" da presente;

n) Honorários advocatícios :
IMPROCEDEM, conforme disposto no item "VIII" da presente;

REQUERIMENTOS FINAIS

Ex positis, a reclamada espera que esse MM. Juízo julgue totalmente improcedente a reclamatória proposta, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e demais cominações de lei.

Por derradeiro, impugna os documentos acostados com a inicial, principalmente os cartões-ponto e recibos de pagamento e fotos, bem como os demais que estejam em desacordo com o artigo 830/CLT e os apócrifos.

Protesta provar o alegado através do depoimento pessoal do reclamante, pena de confissão, de prova testemunhal e perícia, esta se necessária.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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