Embargos de declaração em face de omissão.
EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR ....., DA .......... CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ........, M.D. RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor;
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em face de
decisão prolatada em data de .../.../..... e publicada em data de .../.../.....,
nos termos do art. 535, II do CPC, pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
No início do ano de ........, a Agravante impetrou contra o Agravado e outros,
ação mandamental coletiva que tramitou perante a ...... Vara da Fazenda Publica
da Capital, autos nº .........., objetivando que este exigisse dos usuários que
pretendem adquirir veículos sob forma de alienação fiduciária, que o respectivo
contrato fosse prévia e obrigatoriamente registrado em Cartório de Registro de
Títulos e Documentos do domicílio das partes, para somente depois ser possível a
inscrição do gravame no Certificado de Registro de Veículo.
O direito supostamente violado por ato do Diretor do Agravado seria o estipulado
no § 1º do art. 66 da Lei nº 4.728/65, com a redação que lhe foi conferida pelo
Decreto-Lei nº 911, de 01/10/1969, que segundo afirma a Agravante, obriga o
arquivamento do instrumento de contrato de alienação fiduciária junto ao
Registro de Títulos e Documentos, motivo pelo qual o ........... não poderia
averbar o gravame sem ter ocorrido, antes, o mencionado registro.
Ao sentenciar em ............. de ........., o juízo de 1º grau da remessa
obrigatória (CPC, art. 475) o ......... e os demais litisconsortes interpuseram
recursos de apelação, tendo sido estes recebidos no duplo efeito, a fim de
evitar lesão grave ou de difícil reparação (558 do CPC).
Contra esta decisão foi interposto recurso de agravo de instrumento, o qual teve
decisão liminar que afastou o efeito suspensivo.
Em que pese ter o parecer ministerial manifestando-se no sentido de negar
provimento ao recurso de agravo, foi mesmo provido sob o fundamento de que o
mandado de segurança deve ser recebido somente no efeito devolutivo (art. 12 da
LMS) não se enquadrando em nenhuma das exceções previstas no art. 5º, § único e
art. 7º da Lei 4.348/64.
De conseqüência, desde a interposição do recurso de agravo, tornou-se
obrigatório que o contrato fosse prévia e obrigatoriamente registrado em
Cartório de Registro de Títulos e Documentos do domicilio das partes, para
somente depois ser possível a inscrição do gravame no Certificado de Registro de
Veículo.
Contudo, há direito superveniente que justifica a propositura, conhecimento e
provimento dos presentes embargos, consoantes se demonstrará.
DO DIREITO
Os presentes embargos são cabíveis por omissão quanto à direito superveniente -
o Novo Código Civil -, já publicado e às vésperas do início de sua vigência, bem
como pra fins de pré-questionamento do novo direito, o qual já estava vigente
quando da publicação do acórdão, a fim de viabilizar a interposição do recurso
especial.
1.DA SUPERVENIÊNCIA DE DIREITO NOVO
Entre a data do julgamento do presente agravo (.../.../....) e de sua publicação
(.../.../....), entrou em vigor o Código Civil, com disposição expressa quanto à
propriedade fiduciária (Art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade
resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia,
transfere ao credor. § 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com registro do
contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de
título, no Registro de Títulos e Documentos do domicilio do devedor, ou, em se
tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se
a anotação no certificado de registro. § 2º Com a constituição da propriedade
fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor
direto da coisa. § 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna
eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária.(grifo
nosso)", deixando translúcida a inexistência de necessidade de levar previamente
os contratos de financiamento de veículos à registro no Cartório de Títulos e
Documentos.
Desta forma, caracteriza-se como direito superveniente e não analisado pela
Colenda Câmara, de forma a caracterizar omissão que pode trazer conseqüências
gravíssimas para a população paranaense, e que justifica a necessidade de
apreciação dos presentes embargos.
No tocante ao direito superveniente, faz-se necessário verificar as disposições
dos art. 462 e 463 do CPC:
"art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir na lide, caberá ao juiz tomá-lo em
consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a
sentença."
Art. 463. "Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o oficio
jurisdicional, só podendo alterá-la:
I -...
II - por meio de embargos de declaração."
O jurista Nelson Nery Júnior assim leciona:
"O jus superveniens pode consistir no advento de fato ou direito que possa
influir no julgamento da lide. Deve ser levado em consideração pelo juiz, de
ofício ou a requerimento da parte ou interessado, independentemente de quem
possa ser com ele beneficiado no processo. Não se pode, a pretexto de pretender
a incidência do jus superviniens, alterar a causa de pedir e o pedido. (RP
25/214, citado pelo autor Código de Processo Civil comentado, 6ª ed. , São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 765."
E, ainda, o mesmo autor:
"É possível ao tribunal, em fase recursal aplicar o CPC 462, (RSTJ 12/290,
citado pelo autor Código de Processo Civil comentado, 6ª ed. , São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2002, p. 765."
Ora, tendo havido fato superveniente que influi substancialmente na decisão do
presente agravo, e sendo a alteração da decisão possível por meio dos embargos
de declaração (art. 463, II, do CPC), este é o remédio cabível para o fim de
suprir a omissão no citado acórdão "(art. 535, II, do CPC - Neste sentido:
"Podem ser interpostos Embargos de Declaração quando a decisão for omissa quanto
ao ponto ou matéria que deveria ter decidido, ou porque a parte requereu
expressamente, ou porque é matéria de ordem pública que exigia o pronunciamento
ex oficio do órgão jurisdicional."(STF 356; STJ 98 e 211). Nery Júnior, Nelson.
Op. cit. p., 903.".
É certo que ao suprir a omissão à luz do novo direito ou direito superveniente,
haverá modificação do julgado, o que é aceito na doutrina e na jurisprudência.
"RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Cabíveis embargos declaratórios
para sanar omissão de acórdão que não aplicou, de oficio, direito superveniente
(art. 462 c/c 535, II, do CPC)." (STJ-REsp 5.708 - SP - 1ª T. - Rel. Min. gomes
de Barros - DJU 30.09.1991.)".
2. DO PRÉ-QUESTIONAMENTO
De outro vértice, é fato notório a publicação do Novo Código Civil em janeiro de
2002, o qual teve a data de sua entrada em vigor amplamente noticiada pra 10 de
janeiro de 2003. Contudo, o novel código, em especial o art. 1361, não chegou a
ser mencionado no acórdão embargado, apesar de este ter sido julgado a menos de
um mês de sua entrada em vigor (.../.../....).
Logo, não só pela omissão à referência legislativa às vésperas de sua entrada em
vigor, é ainda cabível o presente recurso a fim de pré-questionar o art. 1361 do
Código Civil vigente, inteiramente aplicável à matéria, do qual decorre os
efeitos da possibilidade de lesão grave e de difícil reparação.
3. DO CARÁTER INFRINGENTE DOS EMBARGOS
O cabimento dos embargos de declaração é plenamente justificável ante a
superveniênica de direito novo, determinante da suscitada omissão, a qual,
suprida, implicará em modificação do julgado, tratando-se, portanto, de embargos
de declaração com efeitos modificativos do acórdão.
A corroborar, quanto à infrigência dos embargos declaratórios, a lição de NERY
JÚNIOR:
"Caráter infringente. Suprimento de omissão. Outra hipótese de Edcl
modificadores da decisão embargada ocorre quando o vício apontado é o da omissão
do julgado. A infrigência é mera decorrência do suprimento da omissão do julgado
e não ofende o sistema recursal do Código (Nery, Recursos, 251). Na verdade, não
haverá propriamente infrigência do julgado, mas decisão nova, pois a matéria não
foi objeto de consideração pela decisão embargada. (Nery, Op. cit. p. 903).
"Muito embora a função dos embargos de declaração seja apenas a de aclarar ou
completar decisão judicial, devem ser acolhidos em razão de fato ou direito
superveniente, modificando o julgado embargado". (TJSP, Órgão Especial, Edcl no
Pedido de Intervenção Estadual 34345-0/8-00, rel. Des. Cunha Bueno, v.u., j.
21.10.98, citado por NERY JÚNIOR, Nelson:; NERY, Rosa Maria de Andrade, Código
de Processo Civil Comentado, 6ª, ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2002, p. 905).
No Superior Tribunal de Justiça, há entendimento de que os embargos de
declaração com caráter infringente, são cabíveis para sanar omissão de acórdão
que não aplicou direito superveniente. Veja-se:
"RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Cabíveis embargos declaratórios
para sanar omissão de acórdão que não aplicou, de oficio, direito superveniente"
(art. 462 c/c 535, II, do CPC - STJ - Resp. 5.708 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Gomes
de Barros - DJU 30.09.1991)."
"PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EFEITO INFRINGENTE - POSSIBILIDADE
- OMISSÃO - ACORDO - PERDA DO OBJETO - FATO POSTERIOR - ART. 462 DO CPC - Embora
os embargos de declaração tenham por escopo expungir do julgamento obscuridades
ou contradições, ou suprir omissão sobre tema de pronunciamento obrigatório pelo
tribunal, segundo o comando expresso no art. 535, do CPC, a tal recurso e
possível conferir-se efeito modificativo ou infringente, desde que a alteração
do julgamento decorra da correção daqueles citados defeitos. O juiz, em qual
grau de jurisdição, deve levar em consideração a ocorrência de fatos
supervenientes a propositura da ação que tenham força suficiente para
influenciar no resultado do decisum, nos termos do art. 462 do CPC. sob pena de
incorrer em omissão. Constatado a perda do objeto do recurso especial pela
homologação judicial de acordo locatício celebrado entre as partes, deve ser
suprida a omissão pelo remédio recursal próprio. Embargos de declaração
acolhidos. Recurso especial prejudicado. (STJ - Edcl - Resp 132877 - SP - 6ª T.
- Rel. Min. Vicente Leal - DJU 25.02.1998 - p. 130.") (grifo nosso)
"Os embargos declaratórios podem ter efeitos modificativos se, ao suprir-se a
omissão, outro aspecto da causa tenha de ser apreciado como conseqüência
necessária." (STJ, 3ª T., Resp 63558-6- SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, v.u., DJU
19.08.1996).
Verifica-se, desta forma, que tanto na doutrina, como na jurisprudência dos
tribunais superiores, é cabível embargos de declaração com caráter infringente,
para modificar decisão quando haja omissão acerca de direito superveniente.
4. DO NOVO CÓDIGO CIVIL
Como mencionado, o acórdão embargado foi julgado em .... de ........ de .......
e publicado em ...... de .......... de ..........
No entanto, entre a data do julgamento e da publicação entrou em vigor o Novo
Código Civil (Lei nº 10.406/2002), ou seja, em ..... de ......... do presente
ano (......), o que dá novo rumo à situação em discussão no presente feito.
Frise-se, que a decisão se deu a menos de 30 dias antes da entrada em vigor do
Novo Código civil, mas a sua aplicabilidade, ou, minimamente a sua análise
poderia ser verificada na medida em que a sua entrada em vigor teve ampla
divulgação, posto que a publicação se deu um ano antes (janeiro/2002).
A novel codificação contempla capítulo sem correspondência no código de 1916,
que trata da "propriedade fiduciária", - Capítulo IX, inserido no Título III que
trata da propriedade, relativo ao Direito das Coisas, Livro III.
Eis a redação do vigente art. 1.361 do Código Civil de 2002:
"art. 1.361. Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel
infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor.
§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com registro do contrato, celebrado
por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de
Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na
repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado
de registro.
§ 2º Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da
posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.
§ 3º A propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o
arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária." (grifo nosso)
É de se atentar que o § 1º do transcrito artigo é claro ao estabelecer que o
negócio fiduciário precisa ser registrado, o que poderá ser feito no Registro de
Títulos e Documentos do domicilio do devedor, "ou" - destaca-se a conjunção
utilizada no texto -, "em se tratando de veículos, repartição competente para o
licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro".
Percebe-se, pois, que no texto da lei NÃO constou que o contrato de alienação
fiduciária de veículo deveria ser registrado no Cartório de Títulos e Documento
"e" (também) na repartição de trânsito, isto é, não se exigiu ambos os
arquivamento, de forma sucessiva.
Logo, o novo regramento põe fim a qualquer eventual dúvida - se é que ela ainda
existisse - acerca das formalidades exigidas quanto ao registro do negócio
fiduciário cujo objeto é um veículo, restando evidenciado ser desnecessário o
prévio arquivamento do contrato no Registro de Títulos e Documentos para a
posterior expedição do Certificado de Registro do Veiculo pelo DETRAN.
A nova lei consagra a posição por demais conhecida de que o registro tem o
condão de tornar público o ato que já é válido entre partes, ou seja, é
providência que permite garantir a eficácia do negócio perante terceiros,
preservando a boa-fé destes. E, segundo o entendimento já sedimentado na
jurisprudência, a publicidade do ato que envolva veículo se dá pela sua anotação
no respectivo certificado de registro de veículo. Nesse sentido o teor da súmula
92 do Superior Tribunal de Justiça, a saber:
"A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária não anotada no
Certificado de Registro do veículo automotor."
A nova lei, portanto, acompanhou posicionamento já encontrado em julgados do
Superior Tribunal de Justiça, de que a inscrição no Cartório de Títulos e
Documentos era dispensável, uma vez que a sede própria para consignar-se dados
sobre veículos automotores, inclusive alienação fiduciária, seria na repartição
de trânsito ( A decisão pioneira é da 4ª Turma, Resp nº 1.774-0/ SP, cujo
relator foi o então Min. Athos Gusmão Carneiro, julgada em 10.04.1990. Pode-se
ainda mencionar: 2ª Turma, REsp nº 328.309, da lavra da Ministra Laurita Vaz,
Julgamento ocorrido em 18.10.2002). Aliás, estes, entre outros julgados
permitiram a edição da aludida súmula acima.
Ademais, a disposição do art. 2.035 do Código Civil que estabeleceu que em se
tratando de contratos, ainda que pudessem ser observadas as leis anteriores, "os
seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se
subordinam", evidencia o firme propósito do legislador de formar e garantir um
novo padrão de interpretação dos negócios jurídicos, em que a função social do
contrato (CCB/ 2002, art. 421) é o que realmente deve ser prestigiada e
assegurada a todos os contratantes.
"Ademais, também na jurisprudência verifica-se que a decisão mais recente é a da
2ª Turma do STJ, da lavra da Ministra Laurita Vaz, julgamento unânime do Resp nº
278.993/ SP, ocorrido em 15.10.2002, que diz respeito a caso análogo - Mandado
de Segurança impetrado pelo Sindicato dos Notários e Registradores do Estado de
São Paulo versus DETRAN/ SP. Nesta decisão, entendeu-se pela não obrigatoriedade
do prévio registro do contrato em cartório para fazer o registro do gravame no
certificado do veículo ("ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. VEICULO AUTOMOTOR. ANOTAÇÃO NO
CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEÍCULO. DETRAN. PUBLICIDADE. INEXIGIBILIDADE DE
REGISTRO CARTORIAL PARA EXPEDIÇÃO DO DOCUMENTO DO VEÍCULO).
1. A exigência de registro em Cartório do contrato de alienação fiduciária não é
requisito de validade do negócio jurídico. Para as partes signatárias a avença é
perfeita e plenamente válida, independentemente do registro que, se ausente,
traz como única conseqüência a ineficácia do contrato perante o terceiro de
boa-fé. Inteligência do art. 66, § 1º, da Lei nº 4.728/65, com a redação dada
pelo Decreto-Lei nº 911/69, e do art. 129, item 5º, da Lei nº 6.015/73.
2. O Código Nacional de Trânsito (Lei nº 9.503/97), ao disciplinar as regras de
expedição dos Certificados de Registro de Veículo (arts. 122 e 124), não prevê
como peça obrigatória a ser apresentada o contrato de alienação fiduciária
registrado.
3. Ao interpretar sistematicamente o dispositivo nos §§ 1º e 10º, do art. 66 da
Lei nº 4.728/65, c/c os arts. 122 e 124 da Lei nº 9.503/97, e prestigiando-se a
ratio legis, impende concluir que, no caso de veículo plenamente atendido o
requisito da publicidade.
4. Destarte, se a Lei não exige o prévio registro cartorial do contrato de
alienação fiduciária para a expedição de Certificado de Registro de Veículo, com
anotação do gravame, não há como compelir a autoridade do DETRAN a proceder como
quer o Recorrente.
5. Recurso Especial Improvido").
O presente agravo promovido pela ........ pretendeu extirpar o efeito suspensivo
do recurso de apelação.
Em regra, o mandado de segurança é recebido tão somente no efeito devolutivo,
tanto que ete foi o fundamento da decisão embargada.
Ocorre, contudo, que sem o efeito suspensivo, o .........., ora agravado, deverá
continuar a exigir de todos os cidadãos que adquirem veículos financiados, que
os registrem previamente no Cartório de Títulos e Documentos, para somente após
poder fazer o registro do gravame junto não Certificado de Registro de Veículo,
o que o Novo Código já deixou claro não ser exigido, conforme disposição do art.
1.361.
Tal exigência gera entraves procedimentais no .............., ônus
desnecessários aos cidadãos , problemas aos despachantes e demandas verbais e
escritas constantes, questionando a este agravado os motivos de estar
descumprindo o Código Civil, o que se prova com as cópias dos requerimentos
anexos, formulados por: .............., .............., .................,
..............., além de despachantes, escritórios de advocacia financeiras e
particulares.
Não é demais salientar que o custo do registro de cada contrato nos Cartórios de
Títulos e Documentos é de R$ ............ (............), conforme informação
obtida junto a Corregedoria deste Tribunal e que o volume de registros de
gravames decorrentes destes contratos junto ao ............, no ano de .......,
atinge uma média de 25.000 registros / mês,
Por óbvio, a não concessão do efeito suspensivo ao recurso de apelação está
onerando indevidamente os cidadãos e criando problemas procedimentais às
financeiras, aos despachantes e também ao ................, sendo este o único
................. em todo o país a fazer tal exigência, em cumprimento à ordem
judicial, mas em absoluto descumprimento ao Novo Código Civil.
6. DO DANO IRREPARÁVEL DE DIFÍCIL REPARAÇÃO
Por toda a exposição realizada, afastado o efeito suspensivo, todos os danos
decorrentes poderão ser revertidos em ações indenizatórias eventualmente
promovidas contra o ............, os despachantes e, também, o Estado e seus
prepostos, em face de manter decisão em flagrante violação a literal disposição
de lei (art. 1.361 do Código Civil).
Tais danos não advém somente do custo do registro, mas de sua morosidade e
represamento de procedimentos de registros em decorrência da impossibilidade de
promover o registro na forma prevista no Código Civil.
Os documentos anexados são prova de que a demanda junto ao ........... e
certamente tomará corpo.
Daí invocar-se o art. 558 do CPC, o qual permite, em casos dos quais possa
resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação,
atribuir-se efeito suspensivo ao recurso de apelação que originalmente seria
recebido somente no efeito devolutivo. Como explanado, é exaustiva a
demonstração da fundamentação e, também, da possibilidade de lesão grave e de
difícil reparação.
Por todos estes motivos é que requer seja conhecido e provido o presente recurso
de embargos de declaração, de caráter infringente, para, com fulcro no art. 462,
463, II; 535, II e 558 do CPC, manter o efeito suspensivo dado pelo juízo a quo
ao receber o recuso de apelação (131.745-9).
DOS PEDIDOS
ISTO POSTO, o agravado respeitosamente requer, em face do que foi trazido à
colação e do muito mais que será suprido:
a) seja conhecido e provido o presente recurso de embargos de declaração, de
caráter infringente, para, com fulcro no art. 462, 463, II; 535. II e 558 do
CPC, suprir a omissão apontada e, por conseqüência, manter o efeito suspensivo
dado pelo juízo a quo ao receber o recurso de apelação;
b)a juntada da nomeação anexa, determinando-se sejam realizadas as anotações
necessárias, para que as intimações sejam feitas em nome da advogada que esta
subscreve.
É o que se requer por ser de direito e justiça.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]