AÇÃO ORDINÁRIA - FGTS - RÉPLICA
EXMO. SR. DR. JUIZ DA ___ª VARA FEDERAL DE ____________ - ___.
Processo nº
____________, qualificada nos autos do processo em epígrafe, AÇÃO ORDINÁRIA
que move contra a Caixa Econômica Federal, vem respeitosamente à presença de
Vossa Excelência apresentar RÉPLICA À CONTESTAÇÃO da ré, pelos seguintes fatos e
fundamentos:
DAS PRELIMINARES
DA PRESCRIÇÃO
Em que pese superadas as questões doutrinárias e jurisprudenciais a respeito,
o legislador brasileiro determinou ser a prescrição matéria de mérito, pois
quando o juiz pronuncia a prescrição está julgando o mérito.
"Quando o juiz indefere a petição inicial por motivo de decadência ou
prescrição, há encerramento do processo com julgamento do mérito." (RT 482/271).
No presente caso foi alegada em preliminar e como preliminar será replicada.
Não procede a alegação da ré da prescrição da ação, tendo em vista a natureza
jurídica do direito pleiteado.
O entendimento jurisprudencial é uníssono em reconhecer que a prescrição no
caso é trintenária, inclusive com a Súmula 210 do STJ, confirmando ser
trintenária a prescrição, in verbis:
"A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescrevem em 30 anos".
A 1ª Seção do STJ, resolvendo incidente de uniformização, decidiu que, "nas
causas em que se discute o índice de correção monetária das contas vinculadas ao
FGTS a legitimidade passiva é apenas da Caixa Econômica Federal." (REsp 77.791).
Eis a jurisprudência majoritária:
"As prestações relativas ao FGTS, além de não se ajustarem a qualquer dos
três tipos de tributos os descritos no CTN, mantêm com estes fundamental
diferença teleológica: destinam-se a um fundo que, embora sob gerência estatal é
de propriedade privada. A cobrança dos créditos por prestações devidas ao FGTS
está exposta à prescrição trintenária. É tranqüila a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que a Caixa Econômica Federal é parte legítima
nas ações em que se discute a correção monetária dos saldos das contas do FGTS,
com a aplicação do IPC. Conforme jurisprudência pacífica da Corte Especial do
STJ, o índice que mais corretamente reflete a oscilação inflacionária no período
de janeiro de 1989, é o de 42,72%."
(Recurso Especial nº 113582/AL, STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
(...)
"É trintenário o prazo prescricional para a cobrança das correções dos saldos
das contas vinculadas ao FGTS." (Recurso Especial nº 128.273/AL, STJ, Rel. Min.
Humberto Gomes de Barros).
(...)
"As ações que objetivam a cobrança de juros produzidos pelo FGTS não estão
sujeitas à prescrição qüinqüenal." (Apelação cível nº 970455069-3, 3ª Turma do
TRF da 4ª Região, Relª. Juíza Luiza Dias Cassalles).
(...)
"A ação de cobrança de diferenças de correção monetária do FGTS não está
sujeita a prescrição qüinqüenal: entendimento majoritário da 2ª Seção deste
Tribunal."
(Apelação Cível nº 960440852-6/RS, 5ª Turma do TRF 4ª Região)
"As contribuições para o FGTS, mesmo antes da EC nº 8/77, por não serem
contribuições de natureza tributária nem previdenciária, e sim sociais, não
estão sujeitas aos prazos de decadência e de prescrição previstos no CTN (arts.
173 e 174) - v. RE 114.252-9 SP, Rel. Min. Moreira Alves. Os juros incidentes
sobre essa contribuição, como acessórios, seguem a mesma sorte. O prazo é de
trinta anos, resultante da conjugação do art. 20 da Lei 5.107/66 com o artigo
114 da LOPS." (Ac un da 3ª T do TRF da 1ª R - AC 96.01.19258-1 MG, Rel. Juiz
Tourinho Neto - j. 1º.04.97 - Apte.: Fazenda Nacional, Apda: Sobral - Sociedade
Brasil Ltda.).
Se a ação de cobrança das contribuições não recolhidas está sujeita à
prescrição trintenária, e isso foi reconhecido pela jurisprudência em função do
caráter social de que se reveste o FGTS, não há porque admitir-se prazo menor na
hipótese de o beneficiário do fundo pleitear a correção monetária dos depósitos
efetuados em sua conta.
Outrossim, não se cuida de ação proposta contra a Fazenda Pública, de forma a
incidir a regra do Decreto 20.910/32, o qual prevê o prazo prescricional de 5
anos. A Caixa Econômica Federal tem natureza de pessoa jurídica de direito
privado, não se mantendo pela imposição de impostos, taxas ou contribuição de
qualquer natureza exigidos por lei, o que afasta a incidência do art. 2º do
Decreto-lei 4.597/42.
O FGTS, compreende fundo que é de natureza privada, e também já é pacífica a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a Caixa
Econômica Federal é parte legítima nas ações em que se discute a correção
monetária dos saldos das contas do FGTS, sendo a União Federal parte ilegítima.
DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS
Aduz a Caixa Econômica Federal que a autora não comprovou a efetiva
existência das contas vinculadas nos períodos em que postulam o crédito das
diferenças dos índices de correção monetária, reputando tal comprovação
indispensável à propositura da ação.
Porém improcede esta alegação. A autora fez a prova de que era titular de
conta do FGTS, o que autoriza a postulação em juízo da aplicação dos índices
entendidos como corretos.
Ademais, o FGTS deixou de ser regime jurídico opcional do trabalhador, para
transformar-se, pela Constituição, no regime genérico, de vinculação
compulsória.
Também conforme a jurisprudência neste aspecto, deverá haver a inversão do
ônus da prova, como se vê:
"Nas ações que reclamam diferenças de correção monetária, não creditadas em
contas vinculadas do FGTS, os extratos dessas contas devem, excepcionalmente,
ser juntados aos autos pelo réu; a inversão da regra do art. 333, I do CPC,
porque, nesse caso, a prova do fato constitutivo do direito do autor está em
poder do réu. Recurso Especial não conhecido." (Recurso Especial nº 115.906/RS,
STJ, Min. Ari Pargendler).
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA CEF
A ré alega que é mera mandatária e que corrigiu os saldos das contas do FGTS
nos patamares definidos pela União. Defende-se, alegando, via de conseqüência,
responsabilidade do mandante.
Sem razão, no entanto.
A Lei 8.036/90 e o Decreto 99.684/90, instituem a CEF como banco depositário
e centralizador das contas do FGTS.
É a CEF quem tem a gestão do Fundo de Garantia. E, por assim ser, expede,
inclusive, circulares sobre as hipóteses de movimentação, saque e correção dos
saldos (Circular CEF 5., de 21.12.90).
Ao MTb cabe apenas verificar o cumprimento da Lei, mas em nome da CEF,
conforme art. 23 da Lei 8.036/90.
Inegável, portanto, a existência de um vínculo jurídico entre os autores,
detentores de contas do FGTS e a instituição financeira.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, resolvendo incidente de
uniformização de jurisprudência, decidiu que, "nas causas em que se discute o
índice de correção monetária das contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade
passiva é apenas da Caixa Econômica Federal." (REsp nº 77.791)
(...)
"É tranqüila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que a Caixa Econômica Federal é parte legítima nas ações em que se discute a
correção monetária dos saldos da contas do FGTS, com a aplicação do IPC."
(Recurso Especial nº 113582/AL, STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
"A União Federal não é parte legítima para figurar no pólo passivo das ações
que objetivarem a correção monetária dos saldos do FGTS.
A Caixa Econômica Federal tem legitimidade para ocupar o pólo passivo da
relação processual nas ações que servem sobre a correção monetária das contas
vinculadas ao FGTS."
(...)
(Apelação Cível nº 970455069-3/RS 3ª T do TRF da 4ª Região, Juíza Luiza Dias
Cassales).
DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE À UNIÃO FEDERAL
Pretende a contestante a denunciação à lide da União Federal, o que é
totalmente improcedente. A União Federal não participa da gestão do FGTS.
Com relação a natureza jurídica do Instituto, restou sepultada
definitivamente a concepção de tributo, tantas vezes atribuída indevidamente, e
desta forma sobressai a inocorrência de vinculação da União Federal, conforme
decisões já proferidas e consoante a jurisprudência pertinente, que se
transcreve:
"Legitimada a CEF para responder à ação.
Descabida a alegação de existência de litisconsórcio necessário entre a CEF e
a União Federal.
(...)
(Apelação Cível nº 950443524-6/PR, TRF da 4ª Região, Rel. Juíza Virgínia
Scheibe)
"Conforme pacífica jurisprudência do STJ, a Caixa Econômica Federal tem
legitimidade ad causam para responder ação sobre diferenças de correção
monetária do FGTS, sendo a União Federal, nesses casos, parte ilegítima.
(...)
(Apelação Cível nº 96044852-6/RS, 5ª Turma do TRF da 4ª Região, Rel. Amir
José Finochiaro Sarti).
Incidente de Uniformização de Jurisprudência em REsp. nº 77.791 SC, Reg.
95.0055290-6:
I - Nas causas em que se discute correção monetária dos depósitos relativos a
contas vinculadas ao FGTS, a legitimidade passiva ad causam é apenas da Caixa
Econômica Federal.
II - Incidente de Uniformização de Jurisprudência conhecido a fim de que
prevaleça a citada orientação.
DOS BANCOS DEPOSITÁRIOS
Sustenta a Caixa que os atos imputados à instituição foram os mesmos
praticados pelos bancos depositários. Não prospera a alegação.
Os bancos em atividade no país integram a rede arrecadadora do FGTS. E nada
mais (art. 23 § 7º da Lei 8.036/90). Recebem os valores do FGTS e imediatamente
repassam a CEF centralizadora e gestora das contas do fundo. E assim sempre foi.
Antes da vigência da Lei 8.036 os bancos privados também arrecadavam o FGTS e
repassavam os depósitos já corrigidos à Caixa pelos índices informados pela
própria ré.
A jurisprudência também é pacífica:
(...)
"A União não está legitimada para figurar no pólo passivo das ações que
pleiteiam diferenças de correção monetária nos saldos das contas vinculadas, não
cabendo denunciação da lide. Da mesma forma os bancos depositários, pois não
detinham a qualidade de operadores do fundo."
(Apelação Cível nº 950420210-1/SC, Turma de Férias do TRF da 4ª Região, Rel.
Juiz Edgard Lippmann.)
DO MÉRITO
DO PLANO CRUZADO
O Decreto-Lei 2.284 de 10.03.86 que instituiu o Plano Cruzado, reduziu o INPC
publicado pelo IBGE em 28.02.86 de 105,48% para 62%.
O Decreto 92.492 que deu suporte a redução do INPC estatuiu no inciso II do §
único do art. 1º que os saldos das contas vinculadas existentes em 28.02.86
seriam acrescidos da correção de 32,92%.
Note-se que o direito dos trabalhadores de terem creditados em sua contas
vinculadas do FGTS o índice de 62%, se formou em 28.02.86.
Com efeito, o Decreto-Lei 2.284/86, editado em 10.03.86, não poderia produzir
efeitos sob fatos nascidos e acabados em período anterior à sua edição.
Vigora no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da irretroatividade da
lei nova que alcança direitos adquiridos na vigência da Lei antiga, que assim
devem ser respeitados:
Art. 6º da LICC - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o
ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Art. 5º XXXVI da CF/88 - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada.
DO PLANO BRESSER
Até 30.11.86 o FGTS foi reajustado pelo IPC. De 01.12.86 a 28.02.87 o
reajuste se efetivou pelo IPC ou pela LBC, sempre o maior (Dec. Lei 2.290/86).
A partir de 01.03.87 os saldos passaram a ser corrigidos pelos rendimentos da
LBC ou outro que viesse a ser fixado pelo CMN.
A Resolução 1338/87 do BACEN, avalisada pelo CMN, fixou a para a correção do
FGTS em julho/87 a variação da OTN. Por coincidência, foi o mês que se implantou
o plano Bresser.
No citado mês a variação monetária das LBC foi de 26,06% e da OTN foi de
18,02%.
No entanto o saldo do FGTS foi corrigido pelo menor índice.
Alega a ré que ante a diversidade de critérios adotados para correção dos
saldos das contas vinculadas do FGTS, estabelecido num e noutro Decreto-Lei,
prevaleceu o índice menor, previsto no último Diploma, vez que o anterior estava
tacitamente revogado.
Equivoca-se:
O Dec-lei novo não estabeleceu situação incompatível com o anterior nem
regulou inteiramente e, de maneira nova, matéria por aquele tratada.
Nos decretos anteriores que regulavam a matéria, a atualização dos saldos do
FGTS ocorria pela variação da LBC ou outro índice maior.
O decreto novo continuou determinando a atualização dos saldos pela LBC ou
por outro índice fixado pelo CMN.
Assim, tinha a União o poder de determinar a aplicação da LBC, mas ordenou a
utilização de índice menor.
Vislumbra-se nesse comportamento ato atentatório à dignidade dos
trabalhadores.
É inegável que a inflação de 26,06% existiu (o índice é do próprio governo).
Todavia, determinando a União fosse o saldo do FGTS corrigido em patamares
inferiores, exatamente e apenas no mês de implantação do Plano Bresser, agiu de
forma fraudulenta, prejudicando quem deveria proteger, nos termos do art. 3º da
CF/88).
DO PLANO VERÃO
A contar de julho/87, o IPC passou a ser aferido no período que ia do dia 15
de um mês ao dia 15 do mês seguinte.
Em 15.01.89 foi editado o Plano Verão, com suporte na Medida Provisória nº
32, convertida em 30.01.89 na Lei 7.730.
A MP determinou no art. 9º que a variação do IPC de janeiro/89, resultasse da
melhor aproximação estatística possível da média dos preços de 15.11.88 a
15.12.88.
Com resultado, o IPC relativo a janeiro de 89 foi de 70,28%.
Porém, apenas 22,97% (média das LFTs do período) foi repassado pela CEF ao
FGTS, restando uma diferença em favor dos autores de 47,31%.
Na época, a correção das contas vinculadas era trimestral. No caso,
tratava-se do trimestre dez/jan/fev cuja atualização monetária deu-se em
01.03.89.
A ré defende-se alegando que o índice de 70,28% expressou a elevação de
preços ao longo de 51 dias (31.11.88 a 20.01.89) e não dos 30 compreendidos
entre meados de novembro e dezembro/88.
Sem razão, contudo:
A uma porque Medida Provisória não é Lei. E não sendo Lei, não revoga Diploma
Legal anterior, ante o princípio da hierarquia das normas vigente no nosso
ordenamento jurídico.
A Duas porque o índice de 70,28% foi resultado do IPC medido entre 15 de
novembro e 15 de dezembro de 1988 já havia se incorporado ao patrimônio jurídico
dos trabalhadores quando do advento da MP 32 que se deu 15.01.89.
A três porque a MP só se transformou na Lei 7.730/89 em 31.01.89 e, por
óbvio, não se aplica às situações constituídas anteriormente a sua vigência.
DO PLANO COLLOR
Até março/90 o IPC (que também reajustada os saldos do FGTS) era calculado
entre o início da 2ª quinzena do mês anterior e término da 1ª do mês de
referência.
A variação média de preços entre 16.02.90 e 15.03.90, divulgava pela União,
foi de 84,32%. No dia seguinte, 16.03.90 foi publicado a MP 154, com pré-fixação
de preços e salários, descaracterizando-se o IPC como indexador oficial.
Com efeito, a CEF deixou de atualizar os valores existentes nas contas do
FGTS da autora no índice de 84,32%, sob a alegação de que não havia direito face
ao ordenamento jurídico emanado da União.
Razão não assiste à ré.
A MP 154, (convertida na Lei 8.030/90) foi publicada após implementados
condição e termo para que o IPC fosse creditado no FGTS. Por conseguinte,
inquestionável a existência do direito adquirido ante a ofensa ao inciso XXXVI
do art. 5º da CF/88.
DO PEDIDO
Isto posto, impugnando a defesa, requer seja a presente peça recebida e
provida, sendo, ao final, a ré condenada na pretensão do pedido inicial e demais
cominações legais.
Nestes Termos.
Pede deferimento.
____________, ___ de ____________ de _____.
p.p. ____________
OAB/