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Petição - Civil e processo civil - Contra-razões visando a manutenção de decisão que julgou pela procedência da assinatura básica de telefone


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Contra-razões visando a manutenção de decisão que julgou pela procedência da assinatura básica de telefone.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE .....

AUTOS Nº .....
Ação de

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor

CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INOMINADO

pelos motivos de fato e de direito apresentados.

Requer que observadas as cautelas legais, sejam os autos remetidos a EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO ....., onde se espera seja negado provimento ao recurso interposto pela parte Recorrente.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


EGRÉGIA TURMA RECURSAL DO.....

CONTRA-RAZÕES AO RECURSO INOMINADO

AÇÃO: .....
AUTOS: .....
JUÍZO DE ORIGEM: .....
RECORRENTE: .....
RECORRIDA: .....

EMÉRITOS JULGADORES

1. SÍNTESE DOS FATOS

A parte Recorrente ingressou com a presente ação visando a restituição em dobro dos valores pagos à Recorrida a título de assinatura básica, alegando ser a mesma abusiva e ilegal.

A Recorrida em sua contestação argüiu preliminares e prejudiciais de mérito, tais como, incompetência absoluta em razão da pessoa, tendo em vista que o assunto envolve a ANATEL, sendo competência da Justiça Federal, complexidade da causa em razão da matéria, prescrição e decadência.

O MM. Juiz afastou as preliminares e prejudiciais de mérito argüidas, e entendeu que não havia a necessidade de produção de provas, senão as que já estavam nos autos, motivo pelo qual julgou o processo antecipadamente.

O Recorrente, inconformado com a v. decisão, interpôs Recurso Inominado, entretanto, quanto ao mérito a r. sentença do juízo “a quo” tratou as questões de forma técnica conforme será demonstrado a seguir, devendo ser mantida nos seus estritos termos por ser medida de justiça e de correta aplicação da Lei, razão pela qual não merecem prosperar as argumentações da parte Recorrente.

2. DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS

Alega a parte Recorrente que a cobrança de “assinatura mensal” é completamente ilegal porque não se trata de serviço específico e indivisível, não havendo fundamento jurídico para permitir a referida cobrança.

Ainda, afirma que a cobrança da “assinatura mensal da linha telefônica residencial é abusiva e ilegal” não existindo correlação com os serviços prestados e cobrados pela ré.

Alega, também, que não existe na legislação pertinente, nenhuma referência que embase a cobrança mensal da assinatura.

3. DA DECISÃO RECORRIDA

As alegações do Recorrente não podem prosperar, pois a decisão do Juízo “a quo”, no mérito foi de acordo com as provas produzidas nos autos e em conformidade com a legislação sobre o assunto, onde brilhantemente fundamentou:

Afastadas as preliminares, tem-se que no mérito a pretensão deduzida pelo Reclamante é de todo improcedente.
...
Tais premissas são equivocadas, assim como o é a conclusão de que faz jus parte Autora à devolução dos valores pagos e, ainda em dobro.
...
No caso dos autos, a tarifa de assinatura mensal residencial está prevista no contrato firmado entre a Reclamada e a ANATEL, que assim atende à exigência contida nos artigos 93, VII e 103, § 3º, da Lei Geral de Telecomunicações, onde se vê que as tarifas a serem cobradas dos usuários e seus critérios de reajuste devem estar previstas no instrumento contratual de concessão.

Segundo a cláusula 10.1, pelo fornecimento de serviços do chamado Plano Básico do Serviço Local (Anexo 3 do contrato de concessão), a concessionária está autorizada a cobrar dos usuários de telefonia a tarifa de habilitação, referente à obtenção do acesso ao Serviço Telefônico Fixo Comutado, e tarifa de assinatura para manutenção do direito de uso.

Nesse aspecto, nenhuma ilegalidade há na cobrança desta última verba, que segundo definição do artigo 3º, XXI, do Regulamento 85 da ANATEL, “é um valor de trato sucessivo pago pelo Assinante durante toda a prestação de serviço, que se destina precisamente a lhe assegurar o direito à fruição contínua do serviço”.

Ainda, ao contrário do afirmado pela parte autora, a tarifa de assinatura não lhe é exigida pela mera disponibilidade do serviço de telefonia, mas em razão da sua contínua e efetiva utilização.
...
Já no instante em que o usuário solicita o uso de um terminal telefônico para sua residência, passa a se utilizar, efetivamente, do serviço, visto que o sistema, até então apenas posto à disposição daquela rua daquele bairro, passa a ser utilizado pelo assinante que, portanto, deve pagar pelo direito “à fruição contínua do serviço”.
...
Note-se que o fato de o terminal telefônico permanecer “no gancho”, ou seja, sem estar sendo utilizado para uma ligação ou conexão, não significa que o serviço de telefonia não esteja efetivamente servindo ao assinante, que pode, v.g., receber uma chamada, que não lhe é tarifada e que só chega em sua residência graças ao serviço constantemente prestado pela Concessionária.

"Assim, se existe previsão legal e contratual para a cobrança da tarifa, e se esta vem incidindo justamente sobre a hipótese prevista na lei, ou seja, como contraprestação ao serviço contínuo e efetivo de telefonia, assentada está a legitimidade e a legalidade da chamada assinatura básica residencial cobrada dos usuários da empresa ....., não havendo falar-se, portanto, em restituição ao consumidor das importâncias até então recolhidas a esse título.”(destacamos e grifamos)

Desta forma, o Juízo “a quo”, analisou todas as provas produzidas nos autos e todo arcabouço jurídico, concluindo brilhantemente pela improcedência dos pedidos da parte Recorrente, em razão da legalidade da cobrança de assinatura básica, realizada com amparo legal, motivo pelo qual deve ser mantida em seus termos.

4. DOS FATOS E DO DIREITO

A v. decisão está de acordo com a legislação vigente, não merecendo reparos em seu mérito.

A cobrança da assinatura básica pela Recorrida ...., ao contrário do que quer fazer crer a parte Recorrente, além de encontrar-se inserida de modo expresso no Contrato de Concessão de Serviço Telefônico Fixo Comutado Local PBOG/SPB nº 48/98 - ANATEL, firmado com o Poder Concedente e em Contrato de Assinatura para Prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado, encontra estribo na legislação vigente, em especial na Lei nº 9.472/97 e na Resolução nº 85/98 da Anatel.

A parte Recorrente adquiriu os direitos de uso do terminal telefônico em questão e assumiu a obrigação de pagar os encargos decorrentes dessa contratação, ou seja, a realização de chamadas (PULSOS) e o custo da disponibilidade da linha a sua disposição de forma ininterrupta - 24 horas (ASSINATURA BÁSICA), valores devidos para o fornecimento efetivo do serviço telefônico, na forma estipulada na legislação e contrato.

A ..... TELECOMUNICAÇÕES, sempre efetuou a cobrança da assinatura básica, tarifa cujo valor é fixado pelo Poder Concedente. Inicialmente pelo Ministério das Comunicações e nos últimos anos, a partir de 1997, pela ANATEL, inclusive, a Recorrida não tem o livre dispor de cobrar ou deixar de cobrar referido valor dos assinantes do plano básico, devendo dar o tratamento isonômico a todos, principalmente por se tratar de serviço público.

A título exemplificativo, conforme apontado anteriormente, cita-se a Resolução nº 009, de 13 de janeiro de 1967, expedida pelo CONTEL – Conselho Nacional de Telecomunicações, ao especificar as tarifas a serem cobrados na prestação dos serviços telefônicos, naquela época já previa a cobrança da assinatura básica, inicialmente designada assinatura mensal (doc. nos autos); na Portaria nº 63, de 08 de agosto de 1985 (doc. nos autos), ficou estabelecido que o valor da tarifa de disponibilidade, a denominada “assinatura básica”, seria cobrada mensalmente, expresso em Tarifa Básica do Serviço Local (TSBL), fixada em Portaria específica do Ministério das Comunicações, modificada pela Portaria 217, de 03 de abril de 1997 (doc. nos autos), tratando-se de valores cobrados em decorrência da disponibilidade dos serviços, por determinação do Poder Concedente.

Vale destacar que a Constituição Federal, no art. 21, XI, estabelece a competência da União para explorar os serviços de telecomunicações e sobre a criação de um órgão regulador:

“Art. 21. Compete à União:
...
XI – explorar, diretamente, ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
...” (destacamos e grifamos).

Assim sendo, através da Lei nº 9.472, de 16.07.1997, Lei Geral de Telecomunicações, publicada no Diário Oficial da União - DOU em 17.07.1997, foi criado o órgão regulador das telecomunicações, a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL:

"Art. 8º Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. ...” (destacamos e grifamos)

Pois bem, o art. 19, da Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações, que trata da competência da Anatel sobre telecomunicações, estabelece a obrigação em controlar, acompanhar e proceder a revisão de tarifas, no qual se inclui a assinatura básica, conforme abaixo
:
“Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:
I – implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações;
...
IV – expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público;
...
VII – controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; ...” (destacamos e grifamos)

Ainda, em função do princípio constitucional da legalidade as tarifas a serem cobradas são previstas no Contrato de Concessão por força do disposto nos arts. 83, parágrafo único, 93, inciso VII e 103, da Lei nº 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações, vigente e eficaz, que trata da competência a respeito das tarifas, que estabelecem:

“Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüencias necessárias, conforme regulamentação.
Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicação e a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado , no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.
...
Art. 93. O contrato de concessão indicará:
...
VII. As tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para o seu reajuste e revisão.
.....
Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.
...
§ 3º As tarifas serão fixadas no Contrato de Concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.
§ 4º Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.”
(destacamos)

PORTANTO, inegável a legalidade da cobrança de assinatura básica, pois HÁ PREVISÃO LEGAL PARA A COBRANÇA DA TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA, não havendo motivos para reforma da decisão recorrida.

Além disso, in casu, aplica-se os institutos do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, estampado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, os quais conferem plenos poderes para a Recorrida ..... realizar a cobrança da assinatura básica.

Verifica-se, conquanto, que o contrato entre assinante e concessionária, respaldado pelo Poder Concedente, constitui, de um lado, ato jurídico perfeito, uma vez que representa um negócio bilateral formalmente consumado e, de outro, direito adquirido, posto que as prerrogativas e ônus, devidamente exercidos desde o início da vigência do contrato, incorporam-se à relação jurídica das partes contratantes.

Assim, perante a força das disposições constitucionais e contratuais acerca do tema e de acordo com a melhor doutrina, torna-se patente que o contrato celebrado entre as partes não pode afastar-se do alcance dos princípios do ato jurídico perfeito e do direito adquirido.

A respeito da matéria os Tribunais pronunciam-se da seguinte forma:

“LEIS DE ORDEM PÚBLICA – RAZÕES DE ESTADO – MOTIVOS QUE NÃO JUSTIFICAM O DESRESPEITO ESTATAL À CONSTITUIÇÃO – PREVALÊNCIA DA NORMA INSCRITA ART. 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO.
A possibilidade de intervenção de Estado no domínio não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro.” (DJ-06/06/97. PP-24891. Ementa. Vol. 01872-09. PP-01761. Relator Celso de Mello)”

“ DEFLAÇÃO – APLICABILIDADE IMEDIATA – ORDEM PÚBLICA – RETROATIVIDADE – A LEI 8117/91, EM FACE DE SEU CARÁTER DE ORDEM PÚBLICA, TEM APLICAÇÃO IMEDIATA, NÃO PODENDO RETROAGIR SEM PREJUÍZO DO ATO JURÍDICO PERFEITO E DO DIREITO ADQUIRIDO, SOBREPONDO-SE DESTA FORMA AO INTERESSE INDIVIDUAL.
A garantia do direito adquirido e do ato jurídico perfeito constitui base da própria segurança social, razão pela qual não se pode admitir a retroatividade da Lei 8177/91, em que pese seu caráter público. (Tribunal de alçada de Minas Gerais – Embargos Infringentes – 1ª Câmara Cível – Relator Juiz Herondes de Andrade)”

“LEIS DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DE CLÁUSULA CONTRATUAL. Sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato, alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque se alterarem os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente. (RTJ 143/724, Rel. Min. Moreira Alves).”

A assinatura básica é devida em razão da disponibilização da rede telefônica ao assinante, ininterruptamente, possibilitando ao mesmo realizar e receber chamadas a qualquer momento. É a assinatura básica que custeia:

a) Manutenção de Contratos de Interconexão com outras Operadoras, para interoperabilidade das redes, ou seja, para que os assinantes possam a qualquer momento falar entre pontos distintos (originar e receber chamadas). Em suma, interconexão é o que faz com que o tráfego gerado pelo usuário chegue à rede de destino da chamada. E ela é mantida ininterruptamente, sendo que seus custos independem de utilização pelos usuários.

b) Centro de Gerência de Redes e Defeitos, com vistas a garantir o perfeito funcionamento das redes, a fim de levar aos usuários alta qualidade, evitando riscos de intempéries e para que os assinantes, a qualquer momento e de acordo com seu critérios e necessidades, utilizem os meios de telecomunicações;

c) Modernização das Redes e Equipamentos

d) A manutenção da rede externa, o conserto de defeitos em até 24 horas, nos termos da legislação;

e) A reposição de fios, cabos e demais equipamentos furtados, o que tem sido uma constante nos meios de telecomunicações.

Entretanto, cabe ressaltar que embora o valor pago de Assinatura Básica seja fixo, os custos mensais de manutenção de linha telefônica são variáveis, sendo que a Recorrida tem que arcar com o pagamento de todos os custos independentemente dos valores arrecadados de Assinatura Básica.

E, conforme ensina Marçal Justen Filho:

“A concessão estrutura-se sobre o pressuposto de uma modalidade de remuneração norteada por princípios distintos dos que disciplinam a remuneração do serviço desempenhado pelo próprio Estado. O concessionário tem direitos perante o Estado, no tocante a remuneração pela prestação dos serviços públicos, que se retratam na impossibilidade de modificação da equação econômico-financeira do contrato, na garantia do lucro e na recomposição compulsória de valores. Somente é possível atribuir ao particular o desempenho dos serviços por conta e risco próprios se a remuneração a ele atribuída estiver sujeita a um regime jurídico específico”

DOS PEDIDOS

Por estas razões de fato e de direito, a Recorrida requer seja não conhecido e negado provimento ao recurso da parte Recorrente, a fim de ser mantida a respeitável decisão da Juíza de 1ª instância, no mérito, que julgou legal a cobrança da assinatura básica.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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