Contestação à ação cautelar.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA DA FAZENDA FEDERAL DE ....., CIRCUNSCRIÇÃO DE
.....
Ação Cautelar ............
Requerente: ............ - Sociedade de Previdência Complementar ............ e
outros
Requerido: Estado de ............ e outros
O ESTADO DE ............, pessoa jurídica de direito público interno, vem a
presença de Vossa Excelência, por seu Procurador de Estado que ao final
subscreve (v. termo de posse em anexo), apresentar
CONTESTAÇÃO À AÇÃO CAUTELAR
proposta por ....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o
n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado
....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a).
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ..... e ....., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por
seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil),
profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º .....,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
A presente ação cautelar foi aforada incidentemente nos autos da Ação Ordinária
.......
Ocorre que a Ação Ordinária ............ foi distribuída de forma manifestamente
violadora ao princípio do juiz natural, razão pela qual se alegará e se pedirá o
mesmo que naquela ação foi requerido. Vejamos.
AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL
"Pouca importância dão, em geral, os nossos publicistas às 'questões de
princípios'. Mas os princípios são tudo. Os interesses materiais da nação
movem-se de redor deles, ou, por melhor dizermos, dentro deles." Rui Barbosa
"Da morte não faço caso. O que não quero é passar por doido, porque então o
princípio cairia. Que me importa a vida? O que me importa é que o princípio se
mantenha". Passanante, regicida italiano do século passado, recusando a
justificação de irresponsabilidade que se queria alegar em sua defesa.
"A ignorância dos princípios quando não induz a erro, leva à criação de rábulas
em lugar de juristas" Vicente Ráo
No sistema jurídico-constitucional pátrio, vige o princípio de que ninguém pode
ser subtraído de seu juiz constitucional. É o princípio constitucional do juiz
natural, que se encontra enunciado no art. 5o, incisos XXXVII e LIII, da
Constituição Federal:
"ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente."
"não haverá juízo ou tribunal de exceção."
Por este princípio, "ninguém pode ser subtraído da jurisdição do juiz
constitucionalmente previsto para o julgamento de cada caso" (Rev. dos Tribs.,
vol. 703, págs. 418/419), somente se considerando juiz natural "o órgão
jurisdicional cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais".
Como observa Biscaretti Di Ruffia, o juízo natural é princípio básico e
fundamental da jurisdição nos países democráticos e representa essencialmente a
idéia de que o cidadão somente poderá ser processado e julgado pelo Juiz ou
Tribunal que exista exatamente para conhecer da qualidade de certo direito posto
em causa.
No caso dos autos, os requerentes simplesmente "escolheram" o juiz
constitucional para processar e julgar a causa. A petição inicial foi logo
dirigida, sem maiores delongas, ao "Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da ..........a
Vara Cível", jogando uma pá de cal no princípio constitucional ora em comento.
Alegou-se - é certo - que existiria "conexão" entre a ação principal e o
Processo ............., haja vista serem idênticos "o objeto e a causa de
pedir". Não obstante, a conexão, neste caso, é totalmente inexistente e absurda,
haja vista que as relações jurídicas entre cada uma das partes é distinta e
autônoma.
Ora, será mesmo que os objetos e as causas de pedir são comuns entre um processo
e outro? É óbvio que não.
Ambas as causas dizem respeito às Letras Financeiras do Tesouro Estadual de
............ -Porém, inexiste qualquer dependência referente às letras entre si:
cada uma constitui um título autônomo e independente. Os objetos, portanto, são
completamente distintos, e, por conseqüente, distintas também são as causas de
pedir.
Admitir a conexão entre estas causas seria o mesmo que determinar que todas as
demandas referentes ao FGTS haveria de ser processada e julgada por um único
juízo. Igualmente, seria considerar que toda discussão em torno da
constitucionalidade ou não da CPMF ou outros tributos haverão de ser julgados
pelo juiz que primeiro tomou conhecimento da matéria.
Se existe uma certa coincidência no que toca à tese jurídica defendida em cada
processo, é certo que essa simples coincidência não tem o condão de determinar a
modificação da competência originária do processo. "Se o mérito de uma lide
consiste em uma questão de direito e esta é uma das questões que se apresentam
na outra, não se pode negar que a primeira seja prejudicial à segunda, mas isso
não basta para alterar em relação a uma delas a competência; a esse efeito é
necessário que as questões comuns se refiram ao mesmo título ou ao mesmo objeto"
(CARNELUTTI, Francesco. Instituições do Processo Civil. Trad. Adrián Sotero De
Witt Batista. Vol. I, ed. Servanda, São Paulo, 1999, p. 296).
O que poderia haver, no caso, seria apenas o ingresso das novas partes como
litisconsortes ativos posteriores, tendo em vista a inegável existência de
"afinidade de questões por um ponto comum de direito" (art. 46, inc. IV, do
CPC). Porém, mesmo assim, torna-se inviável a reunião das demandas, uma vez que,
na ação originária, já se consumou a citação.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a admissão de
litisconsorte ativo após o deferimento da medida liminar contraria o princípio
do juiz natural, convertido em norma legal pelo artigo 251 do Código de Processo
Civil; a regra evita que a parte escolha o juiz da causa, bem assim os
inconvenientes daí decorrentes, até de ordem moral" (Resp 87.641 - RS, rel. Min.
Ari Pargendler).
Em conclusão: dada absoluta inexistência de conexão entre a Ação principal e o
Processo 99.19212-5, há de se concluir que houve manifesta violação ao princípio
do juiz natural, tanto naquele processo quanto nesta ação cautelar.
Afronta ao Princípio Processual da Livre Distribuição
Percebe-se, sem a necessidade de qualquer perquirição, que os requerentes
simplesmente escolheram, a seu nuto, como juízo onde apresentar sua demanda o da
.....a Vara Cível da Seção Judiciária do ............, onde corria feito
supostamente "conexo", destarte eximindo-se de concorrer à distribuição; assim
procedeu, o que também as circunstâncias fazem evidente, com o malicioso
propósito de "aproveitar" os efeitos da antecipação da tutela já concedida,
naquele mesmo juízo, em favor dos investidores originários. Com esta conduta,
todavia, ofendeu não apenas ao princípio constitucional do "juiz natural", mas
também o princípio processual da livre distribuição.
É que a nova demanda deveria, invariavelmente, ser submetida à nova distribuição
por sorteio, e não simplesmente remetida à vara indicada pelo autor. A divisão
de competência segue o princípio da abstração, isto é, deve ser feita consoante
"aspectos abstratos, gerais e objetivos, a fim de evitar-se uma designação ad
hoc" (Karl Schwab). No Brasil, como se sabe, essa divisão se opera na forma dos
arts. 251 a 257 do CPC, ou seja, em havendo vários juízos com igual competência,
impõe-se a técnica processual da distribuição igualitária. Tal não foi feito.
Sobre o assunto, anotou REDERICO MARQUES:
"A competência de juízo não pode ser substituída por convenção das partes: não
há eleição de juízo (só existe eleição de foro), pelo que não será permitida a
escolha de vara ou juízo do foro competente (inclusive no foro de eleição), para
ali ser ajuizada ação e correr o processo" (Manual de Direito Processual Civil.
Saraiva, 1974, v. 1, n. 2000).
Da mesma forma, BOTELHO DE MESQUITA explica que "caráter comum às normas que
regem a competência funcional e a competência interna, que se explica pelo
manifesto interesse público que as determina, é a sua inderrogabilidade por
vontade das partes. À parte jamais é dado escolher o juízo, nem ao juiz é dado
escolher a causa ou as partes que queira julgar (...) A competência que resulta
da distribuição não pode ser modificada pela vontade das partes, nem do juiz" (RePro
19/216).
MONIZ DE ARAGÃO, citado por ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, também ressalta bem a
fundamental necessidade da prévia distribuição, nos termos do CPC e das leis de
organização judiciária, a fim de assegurar a prevalência do princípio do juiz
natural: "Logo, não faz sentido, em face dos modernos postulados do Direito
Processual Civil, considerar irrelevante a ausência de distribuição. A adoção de
tal tese - facultando-se ao autor, em conseqüência, a possibilidade de se
dirigir diretamente ao juízo de sua preferência - importa em subordinar ao poder
dispositivo da parte matéria que é de ordem pública e paira acima da própria
intervenção dos juízes, que não a podem modificar para atender quaisquer
interesses. Juiz que concorda em despachar assunto que não lhe foi previamente
distribuído estará sempre sujeito a parecer suspeito de parcialidade aos olhos
da parte contrária e do público" (apud O Litisconsórcio Facultativo Ativo
Ulterior e Os princípios do juiz natural e do devido processo legal. RePro, RT,
96/201)
Houve, portanto, ofensa manifesta à regra pela qual nova demanda deveria ser
objeto de distribuição para fixação do juízo competente, pelo que se faz
necessária uma nova distribuição deste feito e do principal.
A litigância de má-fé
Constituem deveres das partes e dos seus procuradores "proceder com lealdade e
boa-fé" (art. 14, inc. II, do CPC). É o princípio da probidade processual, pelo
qual as partes devem sustentar suas razões "dentro da ética e da moral, não
utilizando mecanismos de chicana e fraude processual", sendo vedada "a
utilização de expedientes de chicana processual, procrastinatórios, desleais,
desonestos, com o objetivo de ganhar a demanda a qualquer custo" (NERY JÚNIOR,
Nelson. Código de Processo Civil Comentado. 3a ed. RT, São Paulo, 1997, p. 284 -
grifos nossos).
O art. 17 do Código de Processo Civil elenca as hipóteses de caracterização
objetiva de litigância de má-fé. Em seu inc. III, está determinado que:
"Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:
(...) III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal".
O que o preceito indica é que a parte será considerada litigante de má-fé
quando, agindo de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando prejuízo à parte
contrária, se utiliza de mecanismos escusos com o objetivo de vencer, mesmo
sabendo que sua ação é vedada por lei.
No caso, houve manifesta fraude ao sistema da livre distribuição, vale dizer, a
parte frustou a técnica que garante sejam respeitados na repartição de
competência interna "aspectos abstratos, gerais e objetivos, a fim de evitar-se
uma designação ad hoc" (Karl Schwab).
Dessa forma, por ter a parte agido maliciosamente, visando burlar o sistema da
livre distribuição, deve ser responsabilizado pelo pagamento de perdas e danos
(art. 16, do CPC), bem como de indenização pelos prejuízos mais honorários e
despesas (art. 18, do CPC).
Sendo o advogado responsável pelo atos que, no exercício profissional, praticar
com dolo ou culpa (art. 32, da Lei 8.906/94), a condenação deve também ser-lhe
estendida.
Importa ressaltar que o fato foi, inclusive, noticiado pela Revista Veja, de 9
de agosto de 2.000, conforme cópia em anexo.
De fato, o advogado, patrocinador da causa em questão, utilizando-se de uma
prática escusa, ajuizou diversas ações sobre o mesmo assunto, na mesma data, e,
em seguida, manteve apenas o processo no qual obteve o deferimento da
antecipação de tutela, para, desistindo de todos os demais pleitos, solicitar o
ingresso dos demais autores (formando um litisconsórcio ativo ulterior) ou
aforar, "por prevenção", todas as ações posteriores àquele juízo que já havia
deferido a medida antecipatória, numa abominável burla ao sistema da livre
distribuição (ver documento em anexo).
Em face do exposto, vem o Estado de ............ requerer que se digne condenar
os requerentes por litigância de má-fé, indenizando os prejuízos sofridos, mais
honorários advocatícios e as despesas efetuadas, em virtude de sua ação
maliciosa, na forma do art. 18 do CPC, em quantia de 20% (vinte por cento) sobre
o valor da causa, nos termos do parágrafo único deste mesmo art. 18.
A exclusão de litisconsortes ativos
O art. 109, §2o, da CF/88, determina que:
"As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em
que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu
origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal".
Pela leitura do dispositivo, vê-se facilmente que a competência para processar e
julgar as demandas em que a ............ seja ré há de ser, irremediavelmente,
um dos seguintes juízos constitucionais: a) o do domicílio do autor; b) naquele
onde houver ocorrido o ato ou o fato que deu origem à demanda; c) naquele onde
esteja situada a coisa ou d) no do Distrito Federal.
Nota-se, com isso, que o único foro suplementar é o do Distrito Federal: o do
............ não! Ou seja, os autores que não possuem domicílio no ............
não poderiam propor a ação naquele Estado, sob pena de malferir o juízo
constitucional previsto no §2o, do art. 109, da CF/88.
Impossível, portanto, a pretensão de se formar um litisconsórcio ativo
facultativo no presente caso, em que os autores possuem domicílios diversos.
Nesse sentido, os Tribunais Regionais Federais pátrios já se manifestaram:
"Ementa PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.
LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO POR AFINIDADE DE QUESTÕES ( ART-46, INC-4, DO CPC-73
). AÇÃO PROPOSTA CONTRA A UNIÃO. AUTORES DOMICILIADOS EM DOMICÍLIOS DIVERSOS.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Para que várias pessoas possam cumular numa só ação processual diversas
demandas de direito material, é preciso que o Juiz seja competente para todas as
demandas individuais.
2. Assim, inviável o litisconsórcio facultativo por afinidade de questões quando
os diversos demandantes não tiverem o mesmo DOMICÍLIO, em face da regra inserta
no PAR-2 do ART-109 da Constituição Federal (CF-88)". (TRF4, AG
1998.04.01.025553-1/PR, Segunda Turma, 20/08/1998, DJ: 21/10/1998, pg.710,
Relatora JUÍZA TÂNIA TEREZINHA CARDOSO ESCOBAR Decisão UNÂNIME)
"Ementa: PROCESSUAL CIVIL. LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO. COMPETÊNCIA
TERRITORIAL. EXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. ÓBICE À PRORROGAÇÃO DO
FORO.
1. A existência de litisconsórcio ativo facultativo permite a propositura da
ação contra a UNIÃO no DOMICÍLIO de qualquer um dos autores, desde que não
comprometa o feito, quer quanto à unidade de defesa, quer em se tratando da
solução da lide.
2. Sabe-se também que a competência de foro é de natureza relativa e, portanto,
prorrogável. Todavia, tendo a UNIÃO ingressado com exceção de INCOMPETÊNCIA em
razão do foro, não é possível prorrogação, sob pena de ir contra norma cogente
do Código de Processo Civil.
3. Agravo improvido. (TRF4, AG 1998.04.01.019911-4/PR, 3a Turma, Data da
Decisão: 25/06/1998, DJ: 15/07/1998, pg 255, Relatora JUÍZA MARGA INGE BARTH
TESSLER Decisão UNÂNIME)
Primeiramente, portanto, necessário se faz que seja determinada a exclusão da
lide de todos os litisconsortes ativos facultativos que não possuem domicílio no
.............
DO MÉRITO
DOS FATOS
Os requerentes aforaram a presente ação cautelar, com pedido de liminar,
informando, após discorrer acerca do cabimento da medida, que, dando cumprimento
a decisão judicial proferida nos autos principais (Proc. 2000.51.01016307-2), o
Senado Federal aprovou, em 4 de maio de 2.000, a Resolução 36, autorizando a
............ a refinanciar os títulos emitidos pelo Estado de .............
Fundada nessa autorização, em 4 de maio de 2.000, a ............ firmou com o
Estado de ............ 'Contrato de Confissão, Assunção, Consolidação e
Refinanciamento de Dívidas', assumindo a obrigação de refinanciar os títulos de
emissão estadual.
Na mesma data, a ............ celebrou com a grande maioria dos credores,
possuidores e/ou detentores das Letras Financeiras do Estado de ............,
este intervindo, um 'Contrato de Assunção de Dívida Mobiliária do Estado de
............, no âmbito do Programa de Apoio à Reestruturação e ao Ajuste Fiscal
dos Estados, nos termos da lei nº 9.496, de 11 de setembro de 1997', assumindo
com esses credores a responsabilidade pelo pagamento da dívida que o Estado
mantém com eles.
Alegam os requerentes que foram "preteridos e discriminados", vez que não foram
"chamados" para assinarem o mesmo contrato que os demais credores, naquela data
de 4 de maio de 2.000.
Agora, com a promulgação da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2.000, estão
impedidos de efetivar o refinanciamento da dívida, em face da vedação contida no
art. 35 da citada lei.
A ação cautelar, portanto, tem a função de - a despeito da expressa vedação
legal - determinar, ou melhor, "autorizar" a ............ a celebrar com os
requerentes, individualmente, os respectivos Contratos de Assunção de Dívida
Mobiliária do Estado de ............, no mesmo teor e forma dos já firmados com
os demais credores, em 4 de maio de 2000, pelos preços já devidamente
referenciados e incluídos na totalização do Contrato de Confissão, Assunção,
Consolidação e Refinanciamento de Dívidas celebrado, na mesma data, entre a
............ e o Estado de .............
Esbarra, contudo, o pleito autoral num óbice inafastável: a vedação do art. 35,
da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de
2.000. Vejamos.
DO DIREITO
1. A VEDAÇÃO LEGAL: O ART. 35, DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI
COMPLEMENTAR 101/2000)
A Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, conhecida como Lei de
Responsabilidade Fiscal, estabelecendo normas de finanças públicas voltadas para
a responsabilidade na gestão fiscal, objetivando prevenir riscos e corrigir
desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, determinou de forma
cogente em seu art. 35:
"art. 35. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da
Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou
empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração
indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de
dívida contraída anteriormente". - grifamos
Perbece-se, portanto, que o pleito autoral, no ponto em que requer a autorização
para o refinanciamento da dívida, esbarra irremediavelmente na vedação contida
no artigo.
Qualquer decisão autorizando o refinanciamento de dívidas públicas será ilegal e
ilegítima, indo na contra-mão da história e do próprio ordenamento jurídico
pátrio em vigor.
Dessa forma, de plano, indeferida a inicial, em face da própria IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO.
2. DA INEXISTÊNCIA DE ATO JURÍDICO PERFEITO OU DE DIREITO ADQUIRIDO
Não há que se falar, no presente caso, que os autores teriam direito ao
refinanciamento. O ato jurídico jamais se aperfeiçoou, ante a ausência da
manifestação de vontade das partes de firmarem o Contrato. Não existe, portanto,
o alegado ato jurídico perfeito.
O simples contrato firmado entre a União e o Estado de ............ não tem o
condão de transformar o pleito autoral em ato jurídico perfeito. Necessária
seria a celebração de contrato entre o próprio Estado de ............ e os
autores, o que não foi feito. Se assim fosse, de nada adiantaria a entrada em
vigor da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2.000: todos podem refinanciar
suas dívidas, a qualquer tempo!!!
Igualmente, é um absurdo cogitar-se em direito adquirido. O direito adquirido,
para assim ser considerado, deve fazer parte integrante do patrimônio jurídico
do seu titular. Não basta a mera expectativa de direito para que se considere
adquirido o direito.
A lei complementar entrou em vigor exatamente no dia 4 de maio de 2.000. Quem
celebrou contrato de refinanciamento até esta data, aí sim tem o - a priori -
direito adquirido a tal refinanciamento. Ao contrário, a partir desta data,
ninguém possui nem direito adquirido, nem pode adquirir, autorização para ter
suas dívidas refinanciadas.
Lembra-se que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que "a existência de
convenção coletiva de trabalho homologada por sentença não impede a aplicação
imediata, às relações jurídicas por ela abrangidas, de norma superveniente de
natureza salarial (na espécie, o Plano Cruzado), sendo inoponíveis a tal
aplicação as exceções de coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico
perfeito" (Informativo STF n. 7, referindo-se à Ag. 149.717-RS, rel. Min. Ilmar
Galvão).
Portanto, não que se invocar direito adquirido no presente caso.
Ademais, a situação dos autores é completamente diversa da situação dos demais
credores: estes firmaram contrato com o Estado de ............ antes da entrada
em vigor da Lei Complementar 101/2.000; aqueles não firmaram contrato algum e,
ipso iure, não podem mais firmá-lo. Situações diversas podem - e devem - ter
tratamento jurídico diversos.
Nem se diga que houve violação ao princípio constitucional do contraditório.
Como os próprios autores afirmam, "a grande maioria dos credores" firmou o
contrato. Ora, se "a grande maioria dos credores" estava a par de tudo o que se
passava, como se pode afirmar que não houve a informação necessária? É claro que
houve, tanto é assim que "a grande maioria dos credores" celebrou o acordo com o
Estado de .............
No caso, os autores é que foram relapsos ao não participarem, no dia 4 de maio,
da celebração dos acordos.
A par disso, é de se ver que o Estado de ............ não tinha - nem tem -
obrigação alguma de "convocar" todos os credores para que firmassem o contrato.
Os interessados é que deveriam ir buscar a satisfação de seus créditos.
Por último, é preciso acrescentar, conforme já alegado na ação principal, que
todas as Letras Financeiras do Tesouro Estadual de ............ são nulas, não
havendo crédito algum decorrente dessas Letras. Se são nulas as Letras, nulos
são também os contratos firmados, incidindo, na hipótese, a vedação constante no
art. 35, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Qualquer decisão em sentido contrário, forçosamente será uma afronta direta à
Lei Complementar 101/2.000.
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, demonstrada a improcedência do pleito dos autores, espera o
ESTADO DE ............ que Vossa Excelência, apreciando estas razões de defesa e
por todos os argumentos expendidos:
1) Receba a presente contestação, determinando, in continenti, a redistribuição
do feito, juntamento com o principal, em face da violação ao princípio
constitucional do juiz natural e da livre distribuição;
2) Determine a produção de todos os tipos de prova em direito admitidos;
3) Intime o Ministério Público para se manifestar no feito;
4) Julgue pela improcedência do pedido desta Ação em todos os seus termos, em
razão da total insubsistência das alegações autorais;
5) Condene os autores ao pagamento das custas processuais e honorários
advocatícios de sucumbência, isentando, ainda, o Estado no pagamento dos ônus
sucumbenciais, em caso de ser este vencido na demanda, em razão da vultuosa
quantia a ser despendida com honorários, mormente em face da notória crise
financeira por que passa o Estado de ............ neste triste período de sua
história.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]