Agravante manejou ação de prestação de contas, com
pedido liminar em de tutela antecipada, para o fim de determinar-se a
exclusão do seu nome junto a cadastros de inadimplentes
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO ______.
___________I, brasileira, casada, empresária, portadora da CI-RG nº __________ e
inscrita no CPF/MF sob o nº _________, residente e domiciliada nesta Capital, na
Av. _____________, por seu procurador e Advogado que a presente subscreve, com
escritório profissional em ____., no endereço infra impresso, onde recebe as
notificações e intimações de praxe, vem, respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, com fundamento nos artigos 5º, inciso LV, da CF/88, 522 e seguintes
do Código de Processo Civil, dentre o mais aplicável à espécie, não se
conformando, data venia, com o r. despacho de fl. 195, proferido pela MMª. Juíza
de Direito da 5ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região ________., nos
Autos da AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS N.º _____, que promove em face do _______.,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob n.º _________,
estabelecida nesta capital, na rua ___________l, a ser citada na pessoa de seu
Representante Legal, interpor o presente recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO LIMINAR DE EFEITO ATIVO
consoante minuta anexa, requerendo seja este recebido, formado e processado nos
termos da Lei, apresentando desde logo as peças processuais obrigatórias,
necessárias e úteis, imprescindíveis para a correta apreciação da controvérsia,
como da previsão legal (artigo 525 do Código de Processo Civil).
Declara-se na forma do artigo 544, § 1º, in fine, do CPC (Redação da Lei n.º
10.352, de 26.12.01), que todas as peças trazidas por cópias são autênticas,
estando vistadas pelo ora Subscritor.
Para fins do artigo 523, III, do Código de regência, informa que são Advogados
atuantes no processo, pelo Agravante: ________ (OAB/PR No _____); ________
(OAB/PR No _____); todos com escritório profissional nesta Capital, na Avenida
________, consoante procuração de fl. 14.
Por sua vez, anota-se que a ausência da procuração da contraparte deve-se ao
fato de que a mesma ainda não foi citada / notificada, pelo que não está
representada judicialmente, consoante certidão anexa.
Assim, requer a intimação pessoal do Agravada para responder aos termos do
presente, com as advertências de estilo.
Nestes termos,
Pede deferimento.
_________, ___ de _________ de ____.
__________________
OAB/PR No ________
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ________
MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AGRAVANTE:________________
AGRAVADO:________________
ORIGEM: 5ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO __________., - AUTOS
DE AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS N.º ________
ÍNCLITOS JULGADORES
1. PRELIMINARMENTE
1.1 DA LESIVIDADE DA DECISÃO AGRAVADA - URGÊNCIA NA ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR
Em consonância com a nova dicção do artigo 522, caput, do Código de Processo
Civil, faz-se necessário frisar que o despacho agravado, em verdade, representa
"decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação".
Isto porque, em primeiro grau, a Agravante manejou AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS,
com pedido liminar em de tutela antecipada, para o fim de determinar-se a
exclusão do seu nome junto a cadastros de inadimplentes (SPC, SERSA, SEPROC,
etc...).
Oportuno frisar que, foi exposta a necessidade de análise urgente do feito, eis
que enquanto a situação em pauta não se define, a Agravante está sujeita aos
nefastos efeitos de registro do débito não acobertado com a devida prestação de
contas em cadastro de inadimplentes.
De outra banda, verifica-se que o r. despacho agravado, insensível à gravidade
da situação exposta, por razões algo incompreensíveis indeferiu o pleito
liminar.
O próprio relato fático da inicial evidencia a urgência e indispensabilidade da
apreciação da liminar, sob pena manter-se à Agravante negativa de crédito junto
a instituições financeiras e ao comércio em geral, comprometendo, inclusive,
suas atividades profissionais.
Isto posto, pugna-se pelo recebimento e imediata análise do presente recurso,
cabendo desde logo apreciação por essa Colenda Corte, conforme excepciona o
artigo 522, caput, da Lei Adjetiva Civil.
1.2 CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
A teor do disposto no artigo 522 do Código de Processo Civil, das decisões
interlocutórias caberá agravo de instrumento no prazo de 10 (dez) dias.
Ambos os requisitos estão satisfeitos, tendo em vista que houve decisão
interlocutória postergando a análise da liminar pretendida, bem como está sendo
observado o prazo fixado, na medida em que muito embora o r. despacho agravado
(fl. 195) não tenha sido publicado no Diário da Justiça, em data de 31 de agosto
p. passado (sexta-feira), os Procuradores da Agravante dele tomaram ciência.
Em conclusão, os requisitos para a presente interposição estão satisfeitos,
cabendo ser reconhecida a oportunidade e pertinência do presente recurso.
2. SÍNTESE DOS FATOS
Como dito, a ora Agravante ingressou com a Ação originária buscando, no plano
imediato:
"... a concessão da tutela antecipatória pedida, para o fim de determinar-se a
exclusão incontinenti do nome da Autora junto a todo e qualquer cadastro de
inadimplentes (SPC, SERSA, SEPROC, etc...), oficiando-se aos respectivos
organismos para que assim procedam no prazo de 24:00 horas, pena de
desobediência e responsabilidade por perdas e danos, além de pagamento de multa
na base de R$ 1.000,00 / dia:..." (fl. 12 - item a)
Por sua vez, a liminar pleiteada foi indeferida initio litis, assim consignando
Il. Magistrado de primeiro grau:
"1. Indefiro o pedido de tutela antecipada porque não há prova inequívoca de que
houve cobrança de encargos financeiros ilegais que justificassem a proibição da
inscrição do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito.
Somente através de uma ação revisional poderia se determinar isso.
A ação de prestação de contas tem caráter dúplice, pode até se reconhecer um
saldo credor em favor da própria ré (art. 918 do CPC), o que deixa bem claro que
é inadmissível a `negativação´.
2. cite-se a ré para prestar contas ou oferecer defesa no prazo de 05 dias."
(fl. 195)
Todavia, não obstante a reconhecida capacidade jurídica de seu Il. Subscritor,
não pode, data venia, prevalecer a r. decisão ora agravada.
3. DAS RAZÕES DE REFORMA DO DOUTO DESPACHO AGRAVADO
Com efeito, no que ficou expresso do r. despacho ora agravado, o MM. Juiz de
primeiro grau não viu presente prova inequívoca de que houve cobrança de
encargos financeiros ilegais que justificassem a proibição da inscrição do nome
da autora nos órgãos de proteção ao crédito.
Nada obstante, como será demonstrado, a d. decisão interlocutória a quo parte de
premissas equivocadas, eis que o caso concreto é diverso daquela aduzido pelo
juízo de primeiro grau.
O risco de ineficácia é pleno, na razão de que os prejuízos expostos à Agravante
são de dificílima reparabilidade.
Não há outra conclusão possível, se não o deferimento da liminar pretendida,
permissa venia.
A um, porque em se tratando de relação de consumo, mister a inversão do ônus da
prova, tendo em vista a hipossuficiência e a vulnerabilidade da Agravante.
Atente-se para o fato de que essa decore do fato de que o Agravado, na qualidade
de instituição financeira, possui condições de fornecer todos os elementos
técnicos, científicos e contábeis da relação mantida entre as partes, os quais
são imprescindíveis para comprovação da pretensão da Agravante, e até mesmo para
a demonstração da existência de cobrança de encargos financeiros ilegais.
Nesse sentido: "... A partir da edição do Código de Defesa do Consumidor, não
cabe mais ao devedor a prova de que pagou por erro, mas, sim, ao Banco a prova
de que cobrou com acerto..." (TJRS - 10º G. Cam. Cív; EMI 70001142454; Rel. Des.
Guinther Spode; j. 25/08/2000)
Desta forma plenamente justificável a inversão do ônus da prova para o caso
concreto, via de conseqüência, o deferimento da liminar pretendida e,
independentemente da existência de prova inequívoca de que houve cobrança de
encargos financeiros ilegais.
A dois, porque ainda que assim não fosse, cediço que as instituições
financeiras, de um modo geral, estipulam aditivos ao contrato rotativo, assim
como, unilateralmente, realizam alterações nos termos do ajustado, tais como:
valor do limite; taxa de juros mensais, de regra elevadas; cobrança de tarifas;
etc...
No caso concreto, não obstante as incertezas sobre os lançamentos constantes dos
extratos bancários, pairam dúvidas se ao invés de ser devedora do Agravado, a
Agravante não seria dele credora em montante significativo.
Isto porque, o Requerido sempre cobrou tarifas e encargos administrativos e
moratórios absurdos, juros em percentuais elevadíssimos, o que por certo
resultaram numa contínua situação de inadimplência pelo agravamento injusto das
obrigações assumidas.
Portanto, indispensável antes mesmo de se buscar o real valor da dívida desde
sua origem, proceder-se à imediata retirada do nome da Agravante dos cadastros
de restrição de crédito.
A três, porque "... pacífico o entendimento no âmbito deste Superior Tribunal de
Justiça de não ser possível a inscrição do nome de devedor em serviço de
proteção ao crédito enquanto houver discussão judicial sobre o débito, a exemplo
do decidido no REsp 161.151 - SC, DJ de 29/06/1998, Relator o eminente Ministro
Waldemar Zveiter e no RESP 190.616-SP, DJ de 15/03/1999. Relator eminente
Ministro Ruy Rosado de Aguiar..." (STJ - 4ª Turma; j. 27/04/99)
E segundo o tratadista ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, em explicação ao artigo 914,
inciso II do Código de processo Civil: "... A prestação de contas tem
precisamente a finalidade de aclarar qual o estado, em determinado momento, das
relações contrapostas de débito e crédito entre os interessados, de qual modo
que só depois de prestadas se saberá quem há de pagar e quem tem a receber."
Portanto, até a efetiva prestação de contas, não se sabe quem é credor e quem é
devedor, pelo que, para o caso concreto, ainda não há liqüidez, certeza e
exigibilidade que dê guarida à inscrição do suposto débito em registros de
negativação de crédito.
A quatro, porque se não impedida a inscrição indevida do suposto débito em
cadastros de inadimplentes, a Agravante, desde logo, sofre injusto mal que
compromete gravemente a sua situação financeira.
Ora, satisfeita se revela, sem dúvida, a possibilidade da Agravante em obter
liminar que obste os efeitos do ato inquinado, passando a depender apenas da
decisão judicial (que nesse caso, como sabido, será proferida após vários
meses).
A negativa em se conceder a tutela restrita pretendida, sem embargo dos gravames
econômicos e morais que causa e que não podem ser negados, presta-se a impedir
que o processo atinja um fim útil à Agravante, ainda que venha, no futuro, a ser
vitoriosa em sua tese.
A cinco, porque permitir a manutenção da referida inscrição, não traz benefício
algum ao Agravado, sendo inclusive ato desnecessário para o exercício de seus
eventuais direitos.
Tudo isso, ademais, enseja seja considerado na valoração do pleito o próprio
princípio da proporcionalidade (balance of convenience), pois que está evidente
que a não concessão da medida importa em malefícios infinitamente maiores
aqueles eventualmente reivindicáveis em situação contrária.
Não está havendo observância desse princípio jurídico: o sacrifício de uma parte
é infinitamente maior do que o da outra, chegando às raias da verdadeira
tragédia econômica e moral que se está ocorrendo.
Sobre o princípio da proporcionalidade que se impera no caso, preleciona a
doutrina:
"Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da
proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que
ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde aí solução
conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As Cortes
constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade
Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a
colisão de tais direitos." (Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 4ª
ed., Malheiros, 1993, pp. 344 e segs).
Sobre o assunto, ainda:
"Daí a conveniência de deixar ao aplicador da norma restritiva determinada
margem de flexibilidade no respectivo manejo. Só a atenta ponderação comparativa
dos interesses em jogo no caso concreto afigura-se capaz de permitir que se
chegue a solução conforme à Justiça. É exatamente a isso que visa o recurso ao
princípio da proporcionalidade." (A CONSTITUIÇÃO E AS PROVAS ILICITAMENTE
OBTIDAS - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA - Professor da Faculdade de Direito da
UERJ Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do RJ, Forense, artigo
publicado na internet).
Em decisão desse Egrégio Tribunal, em Acórdão da lavra do Eminente Juiz
Convocado Lauro Laertes de Oliveira, nº 13050, da 4ª Câmara Cível, AI-0051641-0,
j. 11.03.98, deixou-se claro que em situação de risco eminente assemelhada:
"Aplica-se aqui a doutrina anglo-americana da ponderação dos interesses em
conflito (balance of convenience) ou a doutrina alemã do princípio da
proporcionalidade. Ambas com o mesmo escopo, ou seja, o juiz há de sopesar os
interesses em conflito para verificar sobre a possibilidade ou não da concessão
da medida liminar, não olvidando o resultado útil do processo."
Em realidade, o referido princípio decorre da evidente evolução do direito e dos
ideais de Justiça, dentre os quais a de proteger situações reais e visíveis, em
detrimento de situações formais e puramente técnicas, isto porque é por demais
atual o inesquecível e secular ensinamento de PLATÃO (A República, ed. Atena, p.
64): "A maior das injustiças é parecer justo, sem o ser.", impondo a essa C.
Corte exercer plenamente o controle da legalidade quanto a decisões errôneas e
infundadas da anterior instância, como exatamente está a ocorrer no caso
presente.
Induvidosa é a possibilidade desse Eg. Tribunal conceder a tutela pretendida,
não lhe sendo empeço a nova redação do artigo 558, uma vez que sua interpretação
há de dar-se em harmonia com o princípio da isonomia de tratamento prevista
constitucionalmente.
Se houvesse a concessão essa Corte poderia dar efeito suspensivo a eventual
agravo da parte adversa. Não havendo essa concessão à Agravante, por sua vez, o
Tribunal estaria impedido de conferir a jurisdição que lhe cabe, ainda que
presentes os requisitos legais, permanecendo inerte diante da decisão de 1º
grau.
4. DO PEDIDO DE EFEITO ATIVO
Curial, assim, que o dito efeito ativo do agravo pode ser exercido plenamente
pelo Órgão ad quem, suprindo e reparando o ato judicial que importe em grave
lesão a direito, no caso de quase impossível reparação porque estaria se
perpetuando no tempo uma situação por demais crítica.
Nesse quadro, e diante da sabida gravosidade que traz em si mesma a decisão
negatória em sede liminar, oportunizando permaneçam e se agravem injustos e
insuportáveis prejuízos à Agravante, tanto porque servem para verdadeiramente
retirar-lhe condições de submeter-se ao devido processo legal (inc. LIV) e nele
exercer a ampla defesa (inc. LV), como por tornar-lhes o acesso ao Judiciário
anteposto por condicionantes ilegais (incs. II e XXXV), primados constitucionais
(art. 5º) postergados a uma só penada.
Fácil tal constatação. A decisão poligrafada apenas contenta-se em superficial e
genericamente dizer não vislumbrar prova inequívoca de que houve cobrança de
encargos financeiros ilegais.
Como dito na inicial, há risco de que o r. despacho agravado sirva para
materializar as relevantes preocupações de LUIZ GUILHERME MARINONI, na célebre
obra A Tutela Antecipada na Reforma do Processo Civil (in Malheiros Editores,
1995, pág. 14), verbis:
"... o procedimento ordinário é injusto às partes mais pobres, que não podem
esperar, sem dano grave, a realização de seus direitos. Todos sabem que os mais
fracos ou pobres aceitam transacionar sobre os seus direitos em virtude da
lentidão da Justiça, abrindo mão da parcela do direito que provavelmente seria
realizado, mas depois de muito tempo. A demora do processo, na verdade, sempre
lesou o princípio da igualdade..."
E, como magistralmente advertiu, a propósito, NICOLÒ TROCKER, citado por JOSÉ
ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, Professor da Faculdade de Direito da USP (Tribuna do
Direito, setembro de 1996, pág.4), a "... justiça morosa é um componente
extremamente nocivo à sociedade: 'Provoca danos econômicos (imobilizando bens e
capitais), favorece a especulação e a insolvência, acentua a discriminação entre
os que têm a possibilidade de esperar e aqueles que, esperando, têm tudo a
perder. Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um
cômodo instrumento de ameaça e pressão, uma arma formidável nas mãos dos mais
fortes para ditar ao adversário as condições da rendição' ( Processo Civil e
Constituzione, Milão, Giuffrè, 1974, págs. 276/277)."
Em suma, impõe-se a pronta cassação dos efeitos da r. decisão multifocada, para
que deferida a liminar, possa o processo seguir seu curso normal, assegurando
que a Agravante possa continuar com suas atividades e cumprir com sua função
econômica e social.
5. DOS PEDIDOS
PELO EXPOSTO, e pelo que será certamente suprido no notório saber de Vossas
Excelências, requer, recebido o presente recurso, seja desde logo atribuído ao
mesmo o efeito ativo, com a cassação do r. despacho agravado e deferimento da
liminar explicitada na inicial, com imediato oficiamento ao juízo a quo para as
devidas providências.
Cumpridas as demais formalidades legais, requer, ainda, pela Câmara, seja dado
provimento ao agravo, e confirmada a liminar concedida nesse Eg. Tribunal,
prosseguindo o processo principal na forma da lei, como de direito e JUSTIÇA!
Nestes termos,
Pede deferimento.
_______, __ de ________ de ________.
_________________________
OAB/PR No _______