Petição - Civil e processo civil - Ação ordinária cominatória, para que a instituição financeira proceda à obrigação de fazer a sub-rogação legal do ônus real

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ...... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SUBSEÇÃO DE ..... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ......

....., brasileiro (a), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ..... e ....., brasileiro (a), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., casados entre si, residentes e domiciliados na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA COMINATÓRIA

em face de

...., empresa pública, com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Conforme se infere da inclusa escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real, lavrada às fls. .... do livro .... do ....º Tabelião da Comarca de ...., em data de .... de .... de ...., os primeiros requerentes adquiriram de ...., o bem imóvel constituído pelo apartamento n.º .... do Edifício ...., sito na Rua .... n.º ...., na Comarca de .... A referida escritura foi levada a registro na ....ª Circunscrição do Registro de Imóveis da Comarca de ...., conforme a ...., respeitada a hipoteca em nome da instituição financeira ora requerida.

Na condição de novos proprietários da unidade residencial, os primeiros requerentes tentaram efetuar a transferência do contrato de financiamento e de seguro firmado em data de .... de .... de .... e que ainda se acha em nome da mutuária alienante, de acordo com as normas do Sistema Financeiro da Habitação (SFH).

A instituição financeira ora requerida, porém, não aceitou a proposta de cessão do contrato e, inclusive, ameaçou os adquirentes no sentido de que promoverá a execução antecipada da dívida, visando receber o total do saldo devedor contábil contratado pela mutuária alienante, a pretexto de que a compra e venda escriturada e transcrita no Registro de Imóveis é ilegal. A credora hipotecária, ademais, se recusou a receber as prestações vincendas a partir do mês de .... de ...., ensejando o exercício de ação de consignação em pagamento, que os mesmos primeiros requerentes ajuizarão perante Vossa Excelência, considerando a conexão que fixa a competência e autoriza a distribuição por dependência.

Segundo as informações prestadas pela credora hipotecária, a única possibilidade de transferência do referido contrato de mútuo aos adquirentes sub-rogados, é por meio de novo contrato de financiamento pelo saldo devedor atualizado, seguindo orientação contida na Circular n.º 1.214/87, baixada pelo Banco Central do Brasil, eliminada a hipótese de sub-rogação legal entre os mutuários do SFH e desprezadas todas as condições pretéritas do contrato original, apesar da recente Lei n.º 8.004, de 14.03.90, que admite a substituição pura e simplesmente.

Os requerentes têm direito, pretensão e ação no sentido de exigirem a transferência do contrato de mútuo e de seguro, os quais não se acham subordinados à norma administrativa interna do BACEN, mas, ao contrário disso, estão regidos pelas normas de direito material, que ensejam o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa diária, pelo atraso na instrumentalização da sub-rogação legal, pois a nova proprietária do bem imóvel atende as exigências para ser mutuária do SFH.

DO DIREITO

O contrato imobiliário posto em exame, definidas as normas do SFH, que decorrem da política governamental e de alto alcance social, porque visa possibilitar a aquisição da casa própria pelos cidadãos de baixa e média renda, sem dúvida, se caracteriza como autêntico contrato de adesão, cujas cláusulas e condições são padronizadas e têm efeito geral, de ordem pública, obrigando os aderentes, que pouco ou quase nada podem fazer para alterá-los, ainda que se verifique a condição potestativa contemplada no artigo 122 do Código Civil. Essencialmente, esse contrato de adesão atenta para os relevantes interesses do povo, consagrando as garantias constitucionais asseguradas a todos, quanto ao direito de propriedade, ao direito de liberdade contratual, ao direito de igualdade e ao direito adquirido, cujo interesse público deve estar acima de qualquer interesse particular que possa desequilibrar as relações jurídicas, de modo a favorecer apenas o credor hipotecário, como agente do SFH, eis que o objetivo maior é o de dar moradia digna a todos os cidadãos.

Como se sabe, ao longo dos últimos anos, por absoluta incompetência dos agentes do governo e como resultado da corrupção que singra nos bastidores da Administração Pública, lamentavelmente, a política habitacional passou a sofrer sérios reveses, que impuseram prejudicial desequilíbrio no SFH, causando-lhe perdas incalculáveis. Assim, para sanar os males que passaram a afligir os próprios agentes financeiros - como credores hipotecários - após a extinção do BNH - Banco Nacional de Habitação, a partir do mês de .... de ...., muito arbitrariamente e contrariando diversas das normas constitucionais anteriores e atuais, o governo federal passou a utilizar dos instrumentos legislativos abusivos, por intermédio do Banco Central do Brasil, que cumpre as deliberações do Conselho Monetário Nacional. As medidas desencadeadas pela administração pública, intervindo nos contratos particulares, visam recuperar as perdas constatadas no SFH, cujo déficit soma milhões de dólares, ainda que isso signifique graves danos aos mutuários, que são a própria essência da política habitacional do governo federal.

Dentre as modificações implantadas pelo Banco Central do Brasil, está a mencionada Circular n.º 1.214/87, publicada no DOU de 05.08.87, cujo principal intuito, inegavelmente, é beneficiar as Sociedades de Crédito Imobiliário e congêneres, que são integrantes do SFH, e que se achavam com saldos negativos nas suas respectivas contabilidades, em razão dos erros governamentais e da má aplicação dos recursos arrecadados através do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS de milhões de trabalhadores brasileiros. Para recuperar as finanças dessas sociedades, portanto, o Banco Central do Brasil, prejudicando milhares de mutuários de baixa e média renda, e que muito sofrem para adquirir a casa própria, houve por bem definir que:

"As transferências do contrato de financiamento do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) serão efetuadas mediante a concessão de novo financiamento ao adquirente nas condições estabelecidas para o referido Sistema, mantendo-se a classificação de origem (novo ou usado), se:

a) não houver desembolso adicional de recursos, podendo, nesse caso, o valor exceder 5.000 (cinco mil) OTN; ou
b) ocorrer desembolso adicional de recursos e o financiamento se mantiver no limite de 5.000 (cinco mil) OTN."

Tem-se, assim, que o item "a" desse malsinado texto, na prática, se apresenta como nítido assalto ao bolso do cidadão de baixa e média renda, pois o novo financiamento do imóvel - mesmo sem desembolso adicional do SFH - tão somente pelo saldo devedor contábil do contrato original, impõe ônus enormes a todos os mutuários sub-rogados, que devem pagar prestações mensais muitas vezes superiores àquelas que vinham sendo pagas, exigindo-se renda pessoal ou familiar também muitas vezes maiores, afora todas as modificações no prazo de financiamento e no resíduo administrado pelo Fundo de Reservas do Sistema. Isso, portanto, só veio em benefício das Sociedades de Crédito Imobiliário e congêneres, de modo a causar sérios prejuízos a todos os mutuários e cessionários dos direitos, que se vêem constrangidos a assumirem novos contratos ao arrepio da lei e com riscos gravíssimos, pois não têm condições financeiras para o integral cumprimento de tais exigências governamentais.

Essa abusiva exigência do Banco Central do Brasil, que está sendo atendida pela instituição financeira, consequentemente, fere os princípios constitucionais da igualdade e da legalidade, além de afrontar o direito adquirido e o direito de propriedade, em se considerando a existência de contrato originariamente firmado entre as partes e levado ao registro público antes de .... (época em que se admitia, com todas as letras, a sub-rogação legal do ônus real, por cessão de direitos e obrigações do mutuário, mediante simples substituição de nome, e sem novo financiamento pelo saldo devedor, eis que ausente o desembolso adicional pelo credor hipotecário, como agente do SFH).

Ademais, ao longo dos anos, conforme as diversas Resoluções do BNH, sempre ficou assegurada a formalização da substituição do devedor sem necessidade de refinanciamento, pois o bem imóvel gravado com hipoteca garante o crédito do agente financeiro e não há riscos. Aliás, a Circular n.º 091, de 1986, baixada pelo BNH, definia esse direito do mutuário, possibilitando as cessões de dívida e as transferências formais, até .... de .... de ....

Recentemente, através da Medida Provisória n.º 133, republicada no DOU de 16.02.90, ainda que com discriminação odiosa por limites impostos aos contratos de mútuo acima de 1.500 Valor de Referência de Financiamento (VRF), o governo admitiu a substituição pura e simples dos mutuários do SFH para acatar os contratos de compra e venda com sub-rogação legal firmados com terceiros, segundo autorizam os artigos 292 e 293 da Lei dos Registros Públicos, a partir da modificação introduzida pela Lei n.º 6.941/81, que derrogou a cláusula resolutiva do contrato no sentido da obrigatoriedade da anuência expressa do agente financeiro, no caso de alienação do imóvel, sob pena de vencimento antecipado da dívida e execução do documento.

Sobre a validade jurídica do negócio feito entre as partes, de acordo com o Provimento n.º 32/88, da Corregedoria da Justiça do ...., mesmo sem a anuência expressa da instituição financeira, que foi regularmente notificada pelo mutuário alienante, consoante norma expressa do artigo 292 da Lei dos Registros Públicos , tem-se como induvidoso que a escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real não fere qualquer norma de direito material nem o princípio pacta sunt servanda. Ao contrário de qualquer alegação do agente financeiro do SFH, os contratantes estão protegidos pelas disposições legais inseridas na Constituição Federal (artigo 5º e incisos II, XXII e XXXVI), na Lei de Introdução ao Código Civil (art. 6º, § 2º), na Lei n.º 4.380/64, que só foi modificada pelo Decreto-lei n.º 2.406/88, na Medida Provisória n.º 133/90, na Lei dos Registros Públicos (arts. 292 e 293) e no Código Civil (arts. 115, 930 e 985, III), que são hierarquicamente superiores ao ato administrativo interno baixado pelo Banco Central do Brasil (Circular n.º 1.214/87). Esse ato administrativo interno, evidentemente, não tem força de lei e, mesmo que tivesse, datado de 05.08.87, não pode ferir o direito adquirido nascido a partir do contrato de mútuo original, firmado no tempo em que não se cogitava do refinanciamento do saldo devedor contábil, na hipótese de alienação do imóvel pelo mutuário do SFH.

O direito da instituição financeira ora requerida tem limites, ainda que estribado em contrato de adesão firmado pelo mutuário primitivo, que aceitou as cláusulas penais impostas aos aderentes em geral, e dentre as quais está a da impossibilidade da sub-rogação legal sem a expressa concordância do credor, sob pena de execução antecipada da dívida total. A norma gizada no artigo 122 do Código Civil, sem dúvida, assegura aos aderentes contra a condição potestativa imposta ao contrato de mútuo e de seguro por vontade unilateral do credor. Trata-se na hipótese, de cláusula írrita e que não tem o poder de obrigar ou sancionar, pois fere os princípios legais aplicáveis à espécie, mostrando-se inteiramente ineficaz. Sobre a matéria, a palavra de Serpa Lopes (Tratado dos Registros Públicos, v. 3, p. 295) que indaga e responde:

"Pode um imóvel transformar-se em bem inalienável por força de convenção? Fora de dúvida que, nas doações e nos testamentos, a cláusula de inalienabilidade é perfeitamente admissível. Mas se-lo-á igualmente, nos atos inter-vivos à título oneroso? O princípio doutrinário, sem discrepância consagrado pelos doutrinadores, é o ser impotente a vontade do homem para atribuir às coisas o caráter de inalienáveis, de modo a tornar nulo qualquer ato de disposição. Uma cláusula nesse sentido seria considerada juridicamente impossível."

Antonio Ferreira Inocêncio, na sua obra "Restrições de Direito à Propriedade" analisando as fontes de inalienabilidade por convenção ou ato voluntário bilateral, ensina:

"A convenção aqui tem de nascer de um ato manifestamente expresso e formal, isto é, por título escrito (público ou particular), não podendo de forma alguma contrariar o preceito da lei; convencionando-se nos contratos as condições que melhores parecerem às partes, produzirão elas todos os seus efeitos legais, constituindo destarte um ato jurídico perfeito e acabado. Acompanhando o princípio geral dos contratos de que uma vez perfeitos e acabados são irretratáveis, não podem ser desfeitos e nem alterados 'ex motu proprio', senão por novo acordo, pode também a doação ser revogada à vontade das partes, por mútuo consenso e por outros modos por que se desfazem os contratos. Deste modo, revogada a doação ou rescindido o contrato, produzindo efeitos no futuro, subsistem todos os efeitos que tenham produzido no passado. A convenção de 'não alienar' não se presta, contudo, ao contrato de compra e venda, porque isto seria juridicamente impossível. Consequentemente, inútil pactuar-se uma tal restrição ao direito de propriedade, fora dos casos considerados por lei, suscetíveis de tais disposições; de modo nenhum poderia figurar numa transcrição ou inscrição, e nenhuma eficácia comunicaria, se realizado."

E conclui o tratadista:

"A cláusula de inalienalibidade somente pode ser admitida, de modo exclusivo, em contratos gratuitos: doações e testamentos."

Mestre Orlando Gomes, in "Direitos Reais" ao tratar da inalienabilidade e após afirmar que o sistema econômico do capitalismo conta entre seus princípios básicos com o da livre circulação dos bens, ensina:

"Compreende-se, por outro lado, que tal limitação somente possa ser imposta nas transmissões a título gratuito. Quem adquire uma coisa a título oneroso, não pode sujeitar-se a uma restrição dessa ordem. Por isso, a cláusula de inalienabilidade é estipulada unicamente nos testamentos e doações."

Segundo o digno magistrado estadual Dr. Nelson João Klas, ex-Juiz Corregedor do Foro Extrajudicial de Curitiba, em bem lançada decisão administrativa de caráter normativo, sobre os efeitos do Provimento n.º 32/88, da lavra do insigne Desembargador Claudio Nunes do Nascimento, então Corregedor da Justiça do Paraná, respondendo consulta formulada pela ...., em hipótese semelhante:

"Sem dúvida a cláusula de inalienabilidade não cabe no imóvel hipotecado, como a hipoteca não cabe no imóvel inalienável; não há forma de convivência legítima entre a hipoteca e a inalienabilidade e vice-versa".

Walter Ceneviva, in Lei dos Registros Públicos Comentada, e agora no seu Manual de Registro de Imóveis, edição de 1988, referencia claramente a dispensabilidade do credor hipotecário intervir no instrumento, ensinando:

"O imóvel hipotecado pode ser alienado, assim como podem ser transacionados pelo devedor os direitos a ele referentes, sem que o credor intervenha no instrumento negocial, desde que satisfeitas as exigências deste dispositivo". (art. 292 da Lei n.º 6.015/73 com a redação da Lei n.º 6.941, de 14.09.81).

Em consulta formulada a 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo, publicada na Revista de Direito Imobiliário n.º 11/159, o emérito Juiz de Direito Narciso Orlandi Neto, já dava a melhor interpretação ao texto legal, dizendo:

"O art. 292 da Lei n.º 6.015/73, com a redação dada pela Lei n.º 6.941/81, não exige anuência do credor hipotecário, mas prévia comunicação nos prazos previstos, da alienação do imóvel dado em hipoteca em garantia de financiamento de casa própria."

Resta inconteste que mesmo com a discordância expressa do agente financeiro, o mutuário pode transferir a unidade hipotecada, satisfeitas as exigências dos artigos 292 e 293 da Lei de Registros Públicos."

E prossegue o magistrado:

"Perquire a Caixa Econômica Federal se o Provimento n.º 32/88 agasalha em seu enunciado a hipótese da discordância expressa do agente financeiro. Salvo outra interpretação da norma declarativa, cujo autor e signatário é o eminente Desembargador Claudio Nunes do Nascimento, veja cristalinamente manifesta a hipótese aventada, contida na expressão constante do item 23.1. - 'mas não é exigível consentimento expresso ou interveniência do credor hipotecário para convalidar o instrumento negocial, do qual, entretanto, deverá sempre constar a menção ao ônus real existente.' A norma é abrangente, apreende a essência e é completa no fundamental, atingindo a ventilada hipótese de discordância expressa. Digo até que não há dificuldade na interpretação: se fosse necessária a concordância expressa do agente financeiro, tanto a lei, como o Provimento, a referenciariam; por isso a discordância é juridicamente inconseqüente.

A comunicação assegura ao agente financeiro o conhecimento da transação; como a lei limita o tempo de validade, fácil constatar no registro imobiliário, pela publicidade do ato, se houve ou não a concretização da intenção propositada na comunicação.

O legislador quando criou a obrigação da comunicação não visou, como quer a Caixa Econômica Federal, dar oportunidade para o agente financeiro discordar do negócio, já que o imóvel hipotecado, como demonstrado ficou, nunca pode ter o concomitante gravame da inalienabilidade, tanto assim é que houve até a ressalva do parágrafo único do artigo 293 da Lei dos Registros Públicos: 'A ciência da comunicação não importará consentimento tácito do credor hipotecário.'"

Ademais, enfatiza o Juiz Corregedor:

"Causa indiscutível desconforto consignar a voracidade e avidez dos agentes financeiros, quando o mutuário pretende transferir legalmente a unidade imobiliária financiada, através da escritura pública e conseqüente registro; como já disse em resposta a outra consulta, até parece que as autoridades do Sistema Financeiro de Habitação têm interesse em estimular contratos lavrados em escritórios de fundo de quintal por pessoas inabilitadas, expondo a grande risco quem vende e quem compra; mas esses documentos de juridicidade inconsistente tem sido a válvula de escape e única forma de defesa dos mutuários para fugirem ao esbulho do refinanciamento.

Não é demais lembrar que em contratos firmados anteriormente a 30 de junho de 1985, existe o amparo da Resolução de Diretoria n.º 42, que estabeleceu no item 12 - 'Aos contratos regidos pelo Plano de Equivalência Salarial aplicar-se-ão as disposições desse item até 30 de junho de 1985 - 12.1 - Na substituição de devedor sem desembolso adicional de recursos por parte do agente financeiro, o novo devedor sub-rogar-se-á nos direitos e obrigações do alienante'."

Evidenciada está a falta de amparo jurídico e legal da Circular n.º 1.214/87 ou da Resolução n.º 1.310/87, ambas do Banco Central do Brasil, que exigem o novo financiamento pelo saldo devedor atualizado, ainda que ausente o desembolso adicional do SFH, a pretexto de que a compra e venda com sub-rogação de ônus real caracteriza infração contratual e autoriza a execução do contrato pelo valor antecipado da dívida. Esses dois atos administrativos internos não têm o condão de modificar os direitos dos mutuários contratantes, que se acham tutelados pelas normas de direito público inseridas na Constituição Federal, além daquelas escritas no Código Civil e na Lei de Registros Públicos. Assim se entende, porque o ônus real não se anula por falta de consentimento do credor hipotecário, eis que, estando vinculado o bem gravado, no caso de inadimplemento do devedor, o credor está assegurado pelo direito de seqüela.

Nada obsta, portanto, a sub-rogação legal do ônus real sem a anuência expressa do credor hipotecário, que só pode considerar vencida a dívida, nas hipóteses previstas nos artigos 1425 e 1426 do Código Civil, pois outra condição do contrato de adesão (ainda que por norma administrativa advinda do Banco Central do Brasil como gestor do SFH), sem dúvida, afronta o já referido artigo 122 do Código Civil, que diz textualmente:

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes."

Por isso, evidentemente, quem impõe a tal condição, o faz de forma puramente potestativa, que o Código Civil contempla. Daí dizer-se com o insigne civilista:

Afora a aludida fundamentação, que até pode ser interpretada de modo diferente por algumas correntes jurisprudenciais, parece irrespondível o argumento adotado recentemente pelo digno magistrado Dr. Paulo Roberto Accioly, Juiz de Direito da 19ª Vara Cível de Curitiba, nos autos de ação ordinária cominatória sob n.º 427/89 (.... e outra....), que julgou procedente o pedido inaugural para ordenar a transferência do contrato de mútuo e de seguro sem novo financiamento.

Dessa r. sentença de mérito, transcreve-se:

"A cláusula denunciada como írrita pelas AA não me parece de caráter potestativo, mas deve merecer uma interpretação favorável à contratante em razão da lei. Com efeito, está expresso no Art. 292 da Lei de Registros Públicos (com a redação determinada pela Lei n.º 6.941, de 14.09.81):

'É vedado aos Tabeliões e aos Oficiais de Registro de Imóveis ... lavrar ou registrar escritura ou escritos particulares autorizados por lei, que tenham por objeto imóvel hipotecado a entidade do SFH, ou direitos a eles relativos, sem que conste dos mesmos, expressamente, a menção ao ônus real e ao credor, bem como a comunicação ao credor, necessariamente feita pelo alienante, com antecedência de, no mínimo, trinta dias.'

De sorte que implicitamente, a lei está determinando a desnecessidade da anuência do credor hipotecário na cessão pelo mutuário de seus direitos e sub-rogação da dívida hipotecária, desde que haja a prévia comunicação por escrito ao credor de sua intenção de alienar, com antecedência de, no mínimo, trinta dias. Sobre a matéria, Walter Ceneviva (Lei dos Registros Públicos Comentada, pág. 608) escreve:

'O imóvel hipotecado pode ser alienado, assim como podem ser transacionados pelo devedor os direitos a eles referentes, sem que o credor intervenha no instrumento negocial, desde que satisfeitas as exigências deste dispositivo. O devedor comunicará por escrito ao credor, sua intenção de alienar. A entrega da comunicação será comprovada pelo interessado. O escrivão a indicará na escritura.'

Ora, como se percebe da escritura pública de fls. .... a ...., está ali consignado a comunicação expressa feita pela devedora ao credor hipotecário. É evidente para mim que a cláusula pactuada, por adesão, e a qual se cinge a Suplicada para inquinar o contrato entre as AA. de ilegal, está derrogada por disposição de lei que, de forma clara e induvidosa, dispensa a intervenção do credor hipotecário no instrumento negocial, desde que satisfeita a exigência da comunicação prévia."

E prossegue o digno magistrado estadual:

"Superada que está a primeira divergência, cumpre apreciar agora a exigência da Suplicada para a transferência do contrato e que consiste na aplicação da Resolução n.º 1.214/87 do Banco Central do Brasil, que condiciona as transferências de contrato de financiamento ao adquirente. Cumpre abordar aqui, por analogia, a intervenção estatal em contratos privados bancários, mediante atos administrativos. Extraindo-se dos Anais Jurídicos, vol. 1 (Anais do Simpósio sobre as condições gerais dos contratos bancários e a ordem pública econômica, promovido pelo Tribunal de Alçada do Paraná, em agosto de 1988, publicado pela Editora Juruá) ver-se-á que a regra geral é a liberdade na contratação entre particulares. Respeitados os limites legais fundamentais, a liberdade de contratar se afigura como postulado básico de nosso sistema. Mais adiante, naqueles Anais, está assentado:

'A intervenção estatal não pode excluir o respeito aos direitos e garantias individuais, devendo, ainda, realizar os princípios do desenvolvimento nacional e de justiça social. Supõe-se de modo irretorquível que a intervenção estatal não poderá afastar-se dos princípios constitucionais. Somente atendidos esses pressupostos é que a intervenção estatal na ordem econômica será válida.'

Como bem mencionou o prolator da sentença de primeiro grau trazida à colação pelas AA., os efeitos da Resolução n.º 1.214/87, do Banco Central, não têm o condão de sobrepor-se à Lei n.º 4.380 de 21 de agosto de 1964, que admite a cessão de contratos de financiamento. Ainda do magistrado de primeira instância a correta obtemperação:

'... admitindo-se a legalidade da Circular referida, bem é de se ver que esta não pode alcançar e querer modificar os contratos firmados anteriormente, sob o regime que permitia a transferência mediante cessão.' (fls. 69)."

Logo, só se pode concluir que a escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real, sem dúvida, é ato jurídico perfeito e acabado, cuja eficácia não pode ser elidida pela cláusula resolutiva expressa do contrato de adesão firmado, anos atrás, pela instituição financeira ora requerida e o (s) mutuário (s) alienante (s).

Ademais, a normatividade jurídica do direito privado, que dimana da conjugação dos citados artigos 304 e 346, III, do Código Civil, sem dúvida, se impõe hierarquicamente às regras do direito administrativo, mesmo que se considere o princípio da força obrigatória dos contratos e a possibilidade das partes ajustarem livremente cláusulas penais restritivas de direito ("pacta sunt servanda"). Isso, porque o artigo 930 e parágrafo único, o Código Civil, com toda clareza acolhe o pagamento feito pelo terceiro, mesmo não interessado, "se o fizer em nome e por conta do devedor", no objetivo de extinguir a dívida. E a regra, no caso, se completa com o texto do artigo 985, III, do Código Civil, que prevê a sub-rogação legal, a qual se opera, de pleno direito, em favor do terceiro interessado, considerada a escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real (cessão de dívida).

Trata-se, aqui, da sub-rogação pessoal, ou seja, da substituição das pessoas dos mutuários contratantes pelas pessoas dos adquirentes do bem imóvel onerado com hipoteca e cuja dívida deve ser paga. Aliás, definindo a natureza jurídica da sub-rogação pessoal, Carvalho Santos (Op. cit., p. 55) esclarece o seguinte:

"A sub-rogação pessoal, no sentido amplo da expressão, verifica-se quando uma pessoa é substituída por uma outra, que adquire, e pode exercer, em seu lugar, os direitos e ações que lhe competiam."

Sabe-se que, desde que haja a qualidade de co-obrigação da parte de quem paga, opera-se a sub-rogação legal, que resulta, no caso em tela, da escritura pública de compra e venda, que é ato jurídico perfeito e acabado. Se os requerentes, como adquirentes do imóvel gravado com ônus real, efetuam o pagamento da dívida contratada pelos mutuários anteriores, de pleno direito, ficam sub-rogados nos direitos dos alienantes, respeitadas as demais cláusulas do contrato.

Os requerentes, por conseguinte, têm direito de exigir o cumprimento da obrigação de fazer a sub-rogação formal, eis que passaram a substituir os devedores e, extinta a dívida, como contraprestação do agente financeiro credor, deverão obter a liberação do ônus real incidente sobre o imóvel questionado. Por isso, indispensável se faz o reconhecimento desse direito para que a instituição financeira ora requerida seja condenada a cumprir a transferência contratual sem novo financiamento do saldo devedor.

Em assim sendo, o Judiciário está a tutelar os direitos e interesses das partes contendoras, evitando maiores lesões às garantias individuais consagradas na Lei Maior, as quais, protegendo os mutuários vendedores, foram transmitidas aos adquirentes do imóvel, no exato momento da lavratura da escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real.

Nesse sentido, aliás, cumpre destacar recente sentença prolatada pelo insigne magistrado, Dr. Waldemir Luiz da Rocha, da 2ª Vara Cível de Curitiba, nos autos sob n.º 104/88, de ação ordinária cominatória ajuizada por .... e outro contra a ...., donde se transcreve o seguinte:

"Assim, inexistindo no contrato em análise, a condição de que a cessão de direitos somente se operará, mediante a concessão de novo financiamento ao adquirente, ressalta a obviedade que o direito dos AA. não deve sofrer qualquer restrição da nova norma administrativa interna, baixada pelo Banco Central do Brasil, como pretende a empresa Ré."

Cuidando-se de contrato de adesão, cujas cláusulas e condições são padronizadas para os mutuários do SFH, os requerentes têm legitimidade ativa para invocar a doutrina moderna acerca da interpretação desse tipo de contrato, donde sobressai a obra do professor Arnold Wald ("Estudos e Pareceres de Direito Comercial", Ed. RT, 1979), que ensina:

"As peculiaridades do contrato de adesão ensejam uma desigualdade entre os contratantes, que cabe ao Poder Judiciário corrigir, sempre que possível, interpretando o contrato em favor do aderente nas cláusulas ambíguas e impedindo aos distorções abusivas, oriundas de condições impostas ao aderente. Assim, em vez de admitir a presumida igualdade das partes contratantes, é preciso, em relação ao contrato de adesão, atender à situação peculiar do aderente, ao qual não foi oferecido o ensejo de discutir as cláusulas contratuais, devendo, pois o mesmo contar com a proteção especial do legislador e do Poder Judiciário."

E completa o jurista:

"A jurisprudência brasileira tem entendido que, nos contratos de adesão, cabe ao Juiz fiscalizar a execução das prestações de acordo com os princípios da boa fé, conforme bem salientou o Min. Orosimbo Nonato" (Recurso Extraordinário n.º 11.947, de 12.08.1949, pág. 2.184).

Por sua vez, a doutrina nacional tem salientado que, na falta de remédio legislativo para o contrato de adesão, '... o juiz haverá de extrair do princípio da boa fé dos contratos, na sua mais ampla acepção, a solução para coibir os abusos a que se presta, tutelando, com a invalidação das cláusulas iníquas, o aderente'. (v. Orlando Gomes, Contrato de Adesão, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, pág. 161, e, dentro da mesma orientação, Otto Gil, A vontade real nos contratos de adesão, in Jurídica, 1962).

A questão, portanto, está a ensejar a mais consentânea interpretação judicial, de modo a afastar a i inconstitucionalidade, ilegalidade e arbitrariedade dos atos administrativos internos, baixados pelo Banco Central do Brasil, os quais, supletivamente, a instituição financeira ora requerida pretende fazer aplicar, em detrimento dos direitos e interesses dos requerentes.

Pretender-se amarrar a manifestação de vontade do agente financeiro do SFH aos ditames da Circular n.º 1.214/87 e da Resolução n.º 1.310/87, ambas do Banco Central do Brasil, e que estariam a impor, na forma de termo aditivo contratual, o novo financiamento do saldo devedor contábil, se constitui em evidente abuso de direito, que só pode merecer a censura do Judiciário, dada a sua inequívoca função de fiscalizador das execuções dos contratos em geral. Aliás, esses acintosos atos administrativos internos disparados contra milhares de mutuários do SFH, no exclusivo interesse do governo, se acham eivados de intensa má-fé, infringindo o bom senso, os usos e costumes, além de desafiarem o relevante interesse social.

Os imóveis financiados só serão respeitados pelos agentes financeiros, na hipótese de aceitação de novo contrato de financiamento pelo saldo devedor contábil e sem cobertura do resíduo, estabelecendo-se novo prazo para liquidação, desprezadas as condições pretéritas e que haviam sido atendidas pelos mutuários A falácia do SFH é mais repugnante ainda, quando se constata que os direitos dos adquirentes dos alienantes.

Tem-se por inadmissível essa abusiva pretensão, pois os sub-rogados não devem ser compelidos a pagarem mais do que as quantias contratadas pelos mutuários alienantes do imóvel onerado. Ausente o desembolso adicional pelo SFH, nada autoriza a modificação unilateral da avença, ainda que, por analogia, se apliquem os princípios básicos da intervenção estatal nos contratos particulares, que só é aceitável, desde que respeitados os direitos e garantias individuais consagrados na Constituição Federal, segundo a melhor doutrina e a jurisprudência dominante. Os adquirentes sub-rogados, nestas circunstâncias, não se sujeitam aos fracassos da política econômica da já sepultada Nova República, nem devem arcar com os prejuízos verificados nas contas do SFH, diante da má aplicação dos recursos arrecadados do FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Se a corrupção gerou déficit público e impôs resultados negativos no SFH, isso é problema a ser resolvido pelos agentes da Administração Pública sem o concurso dos particulares, que estão isentos de culpa.

E, nessa diapasão, cumpre também enfatizar o ensinamento do mestre Orlando Gomes, que cita Alessi, na sua obra "Contrato de Adesão", edição RT, dizendo:

"A Administração Pública tem liberdade para assumir ou não, o propósito de obter determinados fins, mas, se assume, fica vinculada à sua consecução. Não pode, por conseguinte, recusar-se a prestar o serviço que abriu ao público.

Cumpre-lhe, desse modo, admitir, um por um, o usuário eventual. Todo indivíduo possui, em tese, o direito de ser admitido, que se traduz no direito a adquirir um direito à prestação genericamente prometida. Forma-se a relação concreta pela conjugação de vontade do particular dirigida a solicitar a admissão; do outro, uma manifestação de vontade da Administração dirigida a concedê-la". (ALESSI).

Logo, só se pode admitir que os direitos dos requerente, devem permanecer invioláveis, porque os administradores se enquadram nos benefícios da prestação genericamente prometida pelo SFH aos cidadãos em geral.

E, finalizando, vale lembrar o mesmo Orlando Gomes ("Contratos", Edição Forense, 9ª Edição, 1983, p. 61), que cita Putendorf e ensina:

"... o contrato é um acordo de vontades expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever da veracidade, que é de direito natural."

Assim, toda e qualquer ilação acerca da supremacia da norma administrativa interna e suplementar sobre os contratos vigentes entre os particulares, ferindo seus direitos, não pode merecer guarida no Judiciário.

Por último, os requerentes invocam a recente Medida Provisória n.º 133, republicada no DOU de 16.02.90, e já transformada na Lei n.º 8.004, publicada no DOU de 14.03.90, que dispõe sobre a transferência de financiamento no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação e dá outras providências. O novo texto legal, que vige desde 16.02.90, contempla a possibilidade jurídica da substituição pura e simples do mutuário e, inclusive, prevê a liquidação antecipada da dívida, mediante o valor correspondente à metade do saldo devedor contábil da operação, atualizado pro rata die, da data do último reajuste até a data da liquidação (art. 5º), nos contratos firmados até 28 de fevereiro de 1986, reconhecendo como válidos os negócios feitos pelos mutuários sem anuência expressa do agente financeiro do SFH (§ 4º do artigo 3º).

Dizer-se, no entanto, que a norma não é aplicável ao caso em exame, data vênia, seria o mesmo que apagar do mundo jurídico o ordenamento do artigo 5º da Constituição Federal, que dispõe:

"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:"

Em se considerando que a Constituição não admite "distinção de qualquer natureza" e garante a igualdade de todos perante a lei, com evidência inegável, a restrição estampada na Lei n.º 8.004/90 (parte final do artigo 2º e incisos I a III: "cujo valor original não ultrapasse os seguintes limites: I - contratos firmados até 31 de dezembro de 1979; 750 Valores de Referência de Financiamento - VRF (art. 4º); II - contratos firmados de 1º de janeiro de 1980 a 31 de dezembro de 1984: 1.100 VRF; III - contratos firmados de 1º de janeiro de 1985 até a data desta lei: 1.500 VRF.") (art. 5º: "contrato até 28 de fevereiro de 1986"), quanto aos contratos de mútuo do SFH em geral, sem a mínima dúvida, é inconstitucional e não deve prevalecer para prejudicar os direitos dos mutuários.

Trata-se, portanto, de discriminação odiosa, que é juridicamente ineficaz, pois todos os mutuários do SFH são iguais perante a Lei n.º 4.380/64, nada justificando o limite fixado na Medida Provisória transformada em lei ordinária. A tal discriminação, aliás, foi imposta no interesse exclusivo do governo federal e dos agentes do SFH, ferindo o interesse maior, que deve ser o dos mutuários em geral.

Nada justifica os limites contratuais fixados em valor de referência de financiamento (VRF), para substituição pura e simples dos mutuários, desde que os contratos tenham sido firmados entre 1964 e a data da vigência da Lei n.º 8.004 de 14.03.90. O mesmo se diz quanto aos contratos não enquadrados nos tais limites, mas restritos à data da assinatura do contrato de mútuo, ou seja, até 28 de fevereiro de 1986, quando do advento do fracassado "Plano Cruzado".

A norma constitucional inserta no artigo 5º da Carta Magna, fulmina essa distinção, pois o SFH é igual para todos os cidadãos (usuários) que se beneficiam da prestação prometida pela Administração Pública. Os princípios do SFH, inegavelmente, são gerais e se aplicam sem distinção, ainda que diferentes os valores financiados por seus agentes. Logo, é impossível aceitar como eficaz a apontada inconstitucionalidade, em se considerando o direito à igualdade.

Por conseguinte, afastada a inconstitucionalidade parcial da Lei n.º 8.004/90, tem-se como notória a admissibilidade da transferência do contrato sem novo financiamento pelo saldo devedor contábil, mediante a substituição pura e simples do mutuário e respeitada a escritura pública de compra e venda com sub-rogação de ônus real, que é ato jurídico perfeito e acabado.

DOS PEDIDOS

Na exposta conformidade, respeitosamente, os requerentes propõem perante Vossa Excelência a presente ação ordinária cominatória, esperando que se digne deferir a inicial para ordenar a citação da instituição financeira ora requerida, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, respondê-la no devido prazo e sob pena de revelia e confissão, acompanhando-a até final sentença de mérito.

Ademais, requerem a Vossa Excelência que haja por bem julgar a ação procedente, de modo a condenar a instituição financeira a cumprir a obrigação de fazer a sub-rogação legal do ônus real (cessão de dívida), conforme a escritura pública de compra e venda, e transferindo o contrato de financiamento e de seguro em nome da requerente .......... , observando-se todas as cláusulas e condições firmadas no instrumento originário e para que os primeiros requerentes passem a ser mutuários do SFH, sem a exigência do refinanciamento do saldo devedor, porquanto atendem todos os requisitos e estão assegurados por direito adquirido em nome da mutuária alienante.

Outrossim, esperam que Vossa Excelência, atendendo as normas gizadas nos artigos 644 e 645 do Código de Processo Civil, estabeleça o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da sub-rogação contratual, pela instituição financeira requerida. E, aplicado o princípio da sucumbência, pedem que a parte vencida seja condenada nas custas judiciais e honorários advocatícios a serem arbitrados em até 20% sobre o valor da causa.

Dá-se à causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]