Ação civil pública em face de concessionária de transporte, com o fito de cessar a cobrança de pedágio pelo período de não execução de obras.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
....., ESTADO DO .....
AUTOS Nº .....
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ....., através do Promotor de Justiça do
Consumidor desta Comarca, ao final subscrito, com fundamento no artigo 127,
caput, c.c. o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, c.c. o artigo 25,
inciso IV, alínea “a”, da Lei Orgânica Federal nº 8.625/93, c.c. o artigo 103,
inciso VIII, da Lei Orgânica Estadual nº 734/93, c.c. os artigos 5º, caput, e
12, da Lei Federal nº 7.347/85, sob o rito ordinário previsto nos artigos 282 e
seguintes, do Código de Processo Civil, vem propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR
em face de
D.E.R. - DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM, pessoa jurídica de direito público
interno, com sede na ....., da ....., pessoa jurídica de direito privado, com
sede na ....., e da FAZENDA DO ESTADO DE ...., pessoa jurídica de direito
público interno, com sede na Rua ....., pelas razões de fato e de direito a
seguir aduzidas.
DOS FATOS
...... (Concessionária), criada pelo consórcio de empresas privadas de
engenharia que participaram da concorrência pública nº ....., realizada pelo
Governo do Estado de ..... (Poder Concedente), através do Departamento de
Estradas de Rodagem - D.E.R. (Contratante), teve para si adjudicado o objeto da
licitação, mediante concessão, do sistema rodoviário constituído pelo lote .....
Em ....., o D.E.R. (contratante) e a ..... (concessionária) assinaram o termo de
contrato de concessão rodoviária (fls. ..... do inquérito civil ..... em anexo,
com quatro volumes – todas as referências de páginas serão relativas à numeração
original do referido inquérito civil), através do qual a concessionária obteve o
direito de, por 240 (duzentos e quarenta) meses, explorar o sistema rodoviário
aludido (cláusula .....ª do contrato), obrigando-se a conservá-lo e a realizar
várias obras. Em contrapartida, a concessionária poderia cobrar pedágio ao longo
da malha rodoviária mencionada, sendo que reajustes de preços tem que ser
homologados pelo Poder Concedente, sendo que este pode modificar estes valores
unilateralmente (cláusulas ..... do contrato). Já ao Contratante (D.E.R.) cabe a
obrigação de fiscalização do cumprimento do contrato.
A concessionária obrigou-se a pagar ao contratante (D.E.R.) pela delegação do
serviço público de exploração desse sistema rodoviário, o seguinte preço:
.....
Certo e lógico que o Juízo desta Comarca não tem competência para conhecer de
eventual questionamento sobre obras e postos de pedágios que estão localizados
em outras circunscrições territoriais. Portanto nos limitamos à malha rodoviária
dentro desta Comarca, a saber: .....
Neste trecho da rodovia está implantado um posto de pedágio no km. ....., cuja
tarifa unidirecional é de R$ ..... (fls. ....). Este posto de pedágio foi criado
com base no contrato e visa a arrecadação por parte da concessionária, com a
cobrança da tarifa de pedágio dos usuários.
Ocorre que várias obras previstas no contrato não foram realizadas, ou não foram
iniciadas na data determinada na Rodovia....., conforme previsto no anexo .....
DO DIREITO
Como já dito, a concessionária obrigou-se, pelo contrato, a realizar as obras
acima e a manutenção da rodovia em troca da concessão de exploração desta, por
meio da praça de pedágio construída em ...... Anotamos novamente que neste feito
somente estamos discutindo a área dentro desta Comarca.
Ao não efetuar obras previstas no contrato, a concessionária .....descumpriu
suas obrigações contratuais. No caso em tela houve o descumprimento de uma
obrigação de fazer.
Ressaltamos, também, que a Concessionária tem a obrigação de prestar serviço
adequado (art. 175, § único, IV, da CF, art. 6º, “Caput”, da Lei nº 8.987/95,
arts. 22 e 24 do Código de Proteção do Consumidor, e arts. 16º, I, e 18º, I, da
Lei Estadual nº 7.835/92), sendo considerado como tal aquele que satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade,
generalidade, e cortesia, incluindo-se no conceito de atualidade a modernidade
técnica, bem como a melhoria e expansão do serviço ( art. 6º , § 1º e § 2º, da
Lei nº 8.987/95 e art. 22 do CDC).
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 84 prevê:
Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que
assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por
elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do
resultado prático correspondente.
§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287,
do Código de Processo Civil).
§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente
ou após justificação prévia, citado o réu.
§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao
réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a
obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito (grifos
nossos).
Assim temos que a concessionária .... tem a obrigação de fazer as obras
previstas no contrato, bem como não pode exigir o implemento da obrigação de
contrapartida antes de cumprida a sua, ou seja, não tem o direito de exigir a
cobrança da tarifa de pedágio sem que tenha cumprido sua parte no contrato.
Em face de tudo o quanto se expôs, é possível o ajuizamento da presente ação
civil pública, visando a obrigar a Concessionária a realizar as obras e serviços
previstos no Contrato de Concessão, dentro de prazo fixado pelo Juiz, sob pena
de multa diária, e após este prazo, não sendo realizadas as obras, que sejam
obrigadas, todas as rés, a não mais cobrar o pedágio instituído na nova Praça
.....
Na hipótese dos autos, de rodovia privatizada, a ação é proposta em face não só
da Concessionária, como também da Fazenda do Estado (Poder Concedente), com
atribuições de fixar e autorizar o aumento do pedágio, e do DER, que figura nos
Contratos de Concessão como Contratante, competindo-lhe o dever de fiscalizar a
execução dos serviços delegados. Por um lado, tanto o Poder Concedente como o
Contratante está sendo omisso em efetivamente aplicar medidas que façam o
contrato ser adequadamente cumprido. Por outro, Poder Concedente e Contratante
serão afetados, visto que recebem 3% da receita das praças de pedágio.
A Lei nº 7.347/85 estabelece em seu artigo 3º: “a ação civil poderá ter por
objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer”. E, no seu artigo 12: “poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.
No magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, a “justificação
prévia pode ou não ser realizada. Preenchidos os pressupostos legais do
periculum in mora e do fumus boni juris, deve o juiz conceder a liminar, não
havendo necessidade de justificação prévia” (Código de Processo Civil, Revista
dos Tribunais, 1.996, pág. 1.431).
A jurisprudência tem reiterado a desnecessidade de ajuizar-se ação cautelar,
antecedente de ação principal, para pleitear a liminar, com evidente desperdício
de tempo e atividade jurisdicional. O pedido de concessão de liminar poder ser
cumulado na petição inicial de ação civil pública de conhecimento. Nesse
sentido: RJTJSP- 11/312.
Está claramente demonstrado que a Concessionária ..... tem a obrigação (legal e
contratual) de concluir as obras previstas dentro do prazo do contrato. Também
está claro que a Concessionária não pode exigir, antes de cumprida sua
obrigação, o implemento correspondente, ou seja, o pagamento da tarifa de
pedágio pelos consumidores/usuários. Assim, temos como evidente o fumus boni
juris.
Quanto ao periculum in mora, este também encontra-se presente no caso em tela.
Certamente os consumidores que estão utilizando a Rodovia Faria Lima e pagando o
pedágio estão tendo prejuízo, pois pagam para transitar em uma estrada com
pistas duplicadas e com obras que melhorariam a segurança (dispositivos de
entroncamento, acostamentos pavimentados e no nível da pista e sinalização
adequada). O ressarcimento deste dano é de difícil solução individual e o
prejuízo é repetido a cada dia, com inúmeros usuários, aumentando drasticamente
com o passar do tempo.
Assim, os requisitos para o deferimento da liminar estão presentes.
Desta forma, é necessário que se imponha liminarmente multa diária à
Concessionária ..... pelo atraso das obras previstas no contrato (descriminadas
no item “dos fatos”), com base no artigo 84, § 4º, do Código de Defesa do
Consumidor. Deve ser observado pela concessionária os prazos de início e
conclusão das obras previstos no contrato.
Quanto ao valor da multa, observamos que o contrato de concessão fixa uma multa
administrativa diária em R$ .....pelos atrasos das obras aqui debatido . A multa
aplicada judicialmente não deve ficar abaixo deste valor, pois caso contrário
não teria força coercitiva para obrigar a concessionária a cumprir suas
obrigações.
DOS PEDIDOS
a) A concessão de medida liminar, impondo à ré ...... a obrigação de regularizar
o andamento das obras conforme o cronograma do contrato, no prazo de sessenta
dias, sob pena de multa diária, pelos próximos seis meses, no valor de R$ .....,
pelo início ou conclusão das obras relacionadas nesta inicial, com atraso. Após
este prazo, suspendendo a multa diária, sem a realização de todas as obras
atrasadas, que as rés cessem a cobrança de qualquer importância em dinheiro a
título de pedágio, na Rodovia ....
b) A citação das rés para que, querendo, contestem a presente ação, oferecendo
resposta no prazo legal, sob pena de serem considerados verdadeiros os fatos
alegados na petição inicial e de se submeterem aos efeitos da revelia;
c) Seja a presente ação julgada procedente, tornando a liminar em definitiva
(condenando-se a ré ..... a obrigação de regularizar o andamento das obras
conforme o cronograma do contrato, no prazo de sessenta dias a partir da
concessão da liminar ou, não sendo esta concedida, da decisão de mérito), sob
pena de multa diária, pelos próximos seis meses, no valor de R$ ....., pelo
início ou conclusão das obras relacionadas nesta inicial, com atraso. Após este
prazo, sem a realização de todas as obras atrasadas, suspendendo a multa diária,
que as rés cessem a cobrança de qualquer importância em dinheiro a título de
pedágio, na Rodovia.....
A dispensa do pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, à vista do
disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85 e art. 87 do Código de Defesa do
Consumidor.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito,
especialmente depoimento pessoal das rés, oitiva de testemunhas e juntada de
novos documentos, sem prejuízo do mais que eventualmente se fizer necessário à
completa elucidação dos fatos articulados.
Dá-se à causa, o valor de R$ .....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]