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Petição - Tributário - Recurso de apelação em embargos a execução nulidade da citação


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Recurso de apelação em embargos a execução nulidade da citação.
Doutrina: do saudoso jurista Aliomar Balleiro do ilustre Professor Paulo de Barros Carvalho

 

EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ANEXO DAS EXECUÇÕES FISCAIS _____________ DA COMARCA DE __________


Autos do processo nº .........................

(Nome e qualificação da apelante), devidamente qualificada, por sua advogada que esta subscreve, nos autos de EMBARGOS À EXECUÇÃO opostos em face da FAZENDA PÚBLICA NACIONAL, processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos das razões anexas.

Requer seja recebida a apelação no efeito suspensivo e, após, contra-razoada ou não, seja remetida ao superior Tribunal.

Termos em que,
Pede deferimento.


________ de __________ de 20

____________________________

Advogado
OAB/SP




APELANTE: nome

APELADA : FAZENDA PÚBLICA NACIONAL

ORIGEM : ANEXO FISCAL DE.......

AUTOS DO PROCESSO NÚMERO ........

RAZÕES DE APELAÇÃO



EGRÉGIO TRIBUNAL

COLENDA CÂMARA


Trata-se de ação de execução proposta pela Fazenda Pública Nacional em face da executada, com o intuito de receber crédito resultante de Cofins.

Recebidos os embargos, a apelada os impugnou, requerendo a improcedência dos mesmos.

O MM. Juiz a quo rejeitou os embargos, julgando-os totalmente improcedentes e condenando a apelante ao pagamento das custas e despesas processuais.

Em que pese o respeito que temos pelo MM. Juiz a quo, sua sentença não pode prosperar, pelos motivos de fato e de direito abaixo aduzidos.

DA CITAÇÃO DA EMBARGANTE


Cumpre esclarecer que a administração e gerência da sociedade da apelante competem cumulativamente a todos os sócios cotistas (cláusula III do contrato de alteração anexo aos autos).

Verifica-se nos autos que tanto a citação quanto a intimação foram feitas somente na pessoa de um único gerente, Senhor....................

Em se tratando de pessoa jurídica, deveria a citação ter sido feita, ou entregue, na pessoa com poderes de gerência geral ou de administração (parágrafo único do artigo 223 do Código de Processo Civil).

Ainda, a citação deverá ser feita para todos os sócios, visto que a inexistência de citação e intimação de todos causam nulidade processual, eis que os mesmos devem ser chamados ao Juízo da Execução, com a citação pessoal, para que se tenha como válido o processo. Portanto, é indispensável a citação inicial dos sócios-gerentes.

Neste sentido vem a jurisprudência de nossos tribunais se firmando: (STF, Ac. unân. da 2.ª T., publ. em 7.3.1986, RE 105.677-1-RJ, ADV, n.º 27.460; STF, Ac. unân. da 2.ª T., publ. em 1.4.1985, RE 102.966-8 RJ, ADV, n.º 22.228 e TFR, Ac. unân. da 5.ª T., publ. em 15.8.1985, Ac. 94.147-SP, ADV).

Continuando na mesma linha, dispõe o artigo 137, III, a, do Código Tributário Nacional, que os diretores e gerentes são pessoalmente responsáveis.

Destarte, para a validade processual da presente ação, é de suma importância que todos os sócios-gerentes sejam citados, visto serem considerados sujeitos à obrigação tributária. Assim, poderá o MM. Juiz apurar irregularidades nos atos de qualquer sócio, visando sempre o pagamento total da dívida, no limite da responsabilidade de cada um.

Desta forma, deverá ser declarada nula a citação, bem como os atos posteriores, para que seja procedida nova citação de todos os sócios e nos termos do artigo acima mencionado.

DA MULTA DE MORA

A apelada acrescenta indevida e ilegalmente ao crédito um valor correspondente à multa de mora.

Desta forma está a exeqüente descumprindo disposição legal e onerando de forma injusta a apelante, vez que o índice utilizado pela mesma fere o princípio constitucional que prevê correção monetária de acordo com os índices que refletem a inflação de mercado. Todavia, o índice utilizado pela apelada está em desacordo, visto que a faz se enriquecer ilicitamente em prejuízo da apelada.

D-A PRESCRIÇÃO

Com relação ao item da prescrição alegada pela apelante, o MM. Juiz a quo afastou a mesma com fundamento no artigo 46 da Lei n. 8.212/91, que disciplina a contribuição social em tela, alegando, em síntese, que o prazo prescricional de acordo com esta lei é de dez anos (fls. __).

Equivoca-se o MM. Juiz a quo, pois o artigo 46 da Lei n. 8.212/91 é inconstitucional e não se aplica aos tributos que são disciplinados por lei complementar, no caso o Código Tributário Nacional, que embora tenha sido instituído por lei ordinária (5.172, de 25 de outubro de 1966), foi a mesma recepcionada pela Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 como Lei Complementar.
Dispõe o artigo 146 da Constituição Federal que:

"Art. 146. Cabe a lei complementar:
..........................
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
.............
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" (grifo nosso)

Assim, equivoca-se o Juiz a quo, eis que lei ordinária não revoga lei complementar, visto que são dois institutos distintos, requerendo quorum de voto diferentes do poder legiferante.

Não há de se falar em prescrição de dez anos para cobrança dos créditos da apelada e sim em prazo de cinco anos.

O direito de ação para a apelada cobrar o seu crédito prescreveu em ________. Não tendo mais que se falar em débito do apelante com a apelada (artigo 156, V, c.c. artigo 174 do CTN).

Nos termos do artigo 174 do Código Tributário Nacional, tem a Fazenda Pública prazo de cinco anos para exercer seu direito de ação, que se inicia quando da constituição definitiva do crédito. No caso em tela, vê-se na certidão de dívida ativa (fls. __) que o crédito foi constituído em _______. Destarte, deu-se sua extinção em ___, tendo a apelada distribuído a execução fiscal em tela tão-somente em __/__/200_ (fls.__).

Apenas para que não paire qualquer dúvida sobre o significado de constituição definitiva do crédito, expressão esta mencionada no artigo 174, CTN, cumpre ressalvar que a constituição definitiva do crédito se dá quando da notificação válida ao sujeito passivo (apelante) do lançamento tributário.

Oportuno se faz trazer à baila os ensinamentos do grande Mestre em Direito Tributário, ALIOMAR BALEEIRO, em sua obra DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 11.ª edição, Editora Forense, página 913, a saber:

"A prescrição da ação é de cinco anos, contados do dia em que o lançamento passa a ser definitivo (CTN, artigos 145 e 150, § 4.º)".

Não foi outro o entendimento do grande Mestre e Professor Titular dos cursos de mestrado e doutorado em direito tributário, das Faculdades de Direito da Universidade de São Paulo - USP e da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC, PAULO DE BARROS CARVALHO, em sua obra CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 12.ª edição, Editora Saraiva, página 428, a saber:

"Com o lançamento eficaz, quer dizer, adequadamente notificado ao sujeito passivo, abre-se à Fazenda Pública o prazo de cinco anos para que ingresse em juízo com a ação de cobrança (ação de execução). Fluindo esse período de tempo sem que o titular do direito subjetivo deduza sua pretensão pelo instrumento processual próprio, dar-se-á o fato jurídico da prescrição. A contagem do prazo tem como ponto de partida a data da constituição definitiva do crédito, expressão que o legislador utiliza para referir-se ao ato de lançamento regularmente comunicado (pela notificação) ao devedor".

Ante o exposto, requer seja reconhecida e provida a presente apelação para reformar a sentença em seu inteiro teor, sendo declarada a extinção do crédito tributário (CTN, 156, V, c.c. 174), e, conseqüentemente seja julgada a presente execução, sem apreciação do mérito, improcedente, por falta de interesse de agir da embargada, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.

________ de ______________ de 20

____________________________

Advogado
OAB/SP


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