Mandado de segurança impetrado contra ato de diretor
do INSS, compelindo a empresa à arrecadação de contribuição indevida.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA .... VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DE ..... -
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
MANDADO DE SEGURANÇA
em face de
ato do Senhor Diretor Regional de Arrecadação e Fiscalização do Instituto
Nacional do Seguro Social, com endereço profissional na Rua ....., n.º .....,
Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A(s) impetrante(s) na consecução de seus objetivos sociais, efetua(m) pagamento
a autônomos (anexo II).
A Lei 7.787 (DOU de 03/07/89) majorou significativamente a contribuição
previdenciária. Para o que interessa a causa, o art. 3º, § 2º, dispôs:
"Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela
equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de
salários, será:
I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e
administradores.
§ 2º - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de
desenvolvimentos, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e
investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras,
distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento
mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e
capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de
previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas nos
incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de
cálculo referida no inciso I."
Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviços nº 230-IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS
- 175) de 13/09/89, determinou normas relativas aos cálculos das contribuições
previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações introduzidas pela
Lei 7.787/89.
No mesmo sentido o Art. 22, I da Lei Ordinária 8.212/91:
"Art.22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além
do disposto no art. 23, é de:
I) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, empresários,
trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestam serviços."
Entretanto, com a devida vênia, a exigência de contribuição previdenciária,
pagamento aos autônomos é absolutamente inconstitucional, como recentemente
decidiu o Supremo Tribunal Federal, pelo que se impetra o presente mandado de
segurança.
DO DIREITO
As LEIS 7.787/89 e 8.212/91, embora não digam expressamente, têm por fundamento
de validade o art. 195, I da Constituição Federal. Este artigo tem a seguinte
redação:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro."
O texto constitucional só autoriza a incidência de contribuição, com fundamento
no art. 195, I, sobre folha de salário.
Salário, por sua vez, é um dos elementos caracterizadores da relação
empregatícia conforme artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Recebe salário toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual
sob a dependência, hierárquica e jurídica do empregador. Do artigo 4º da CLT,
extrai-se que a subordinação do empregado (que é pago mediante salário) lhe
obriga a aguardar e executar ordens do empregador.
O titular de firma individual urbana, o diretor membro de Conselho de
Administração de sociedade anônima, sócio gerente, sócio solidário, sócio
quotista que recebe "pró-labore" e sócio de indústria de qualquer natureza
urbana ou rural, não recebem salário, não têm subordinação hierárquica ou
jurídica com ninguém. O mesmo se diga, então, dos autônomos. Estes ditam
política ou normas, enquanto que os empregados (que recebem salários) no máximo
as executam.
Destarte, se a Constituição autorizou a incidência de contribuição sobre salário
e este é um dos elementos identificadores da relação empregatícia, cujo sujeito
está hierarquicamente subordinado ao empregador, como justificar que o próprio
empregador ou o autônomo, que não têm qualquer vínculo empregatício com a pessoa
jurídica, tenham sobre o que recebem a incidência de contribuição?
Não há dúvida, data venia, que a exação em discussão é inconstitucional, pois é
fruto de uma interpretação errônea do artigo 195, I da Constituição federal.
Ora, se entender que a folha de salário tem o mesmo significado de folha de
pagamento, estará claramente modificando conceitos há muito consagrados pelo
direito privado, ao invés de determinar os efeitos que lhe são peculiares.
Como bem ensina o mestre Carlos Maximiliano, "o Direito Constitucional, o
Administrativo e o Processual oferecem margem para todos os métodos, recurso e
efeitos hermenêuticos. Leis especiais limitadoras da liberdade, e do domínio
sobre as coisas, isto é, a de impostos, higiene, polícia e segurança, e as
punitivas, bem como as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública,
interpretam-se estritamente." (HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO, ed. Forense,
9º edição, p. 224).
A professora Misabel de Abreu Machado Derzi, em Parecer específico sobre a
matéria inclusa, assevera:
"Inequivocamente, o uso da expressão empregador-folha de salários, na
Constituição de 1.988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como
aqueles entre autônomos em geral, trabalhadores não dependentes e seus clientes
e usuários. Portanto, se as expressões empresa-folha de pagamento de toda
natureza, usadas em normas inferiores, não podem ser equiparadas àquelas
constitucionais, a sua utilização configura, em princípio uma expansão ilegítima
e injurídica de competência tributária outorgada à União, no mesmo art. 195, I.
Terá havido instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, sem
edição de lei complementar e ao arrepio do art. 195 § 4º, da Constituição
Federal."
Ressalte-se que ao se ampliar o conceito de "folha de salários", estar-se-á
negando vigência art. 110 do Código Tributário Nacional.
É que, frente ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, não pode o Poder
Público, objetivando aumentar a arrecadação, alterar institutos do direito
privado há muito consagrados. Cabe-lhe, sim, respeitá-los, dando-lhes efeitos
tributários, mais jamais alterá-los ou deturpá-los, como já a muito tem decidido
o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 01299304/210
(publicado no DJJ de 16/08/91).
Em outra oportunidade, disse novamente o Supremo Tribunal Federal, através do
Ministro Moreira Alves, como se depreende no Voto proferido no Recurso
Extraordinário no 85.373-SP:
"É conhecido o princípio de hermenêutica segundo o qual, na interpretação do
texto constitucional, ao contrário do que ocorre com a legislação ordinária, se
deve respeitar, o mais possível, a linguagem técnica em que está vazado."
(Revista Trimestral de Jurisprudência 83/505)
Assim, não se amoldando a contribuição exigida pela Leis 7.787 e 8.212, ao art.
195, I da Constituição Federal, sendo, pois, inconstitucional, a única forma
válida de se criar a contribuição social sobre as retiradas dos administradores
e pagamentos de autônomos, seria criá-la por Lei Complementar (art. 195, §4º),
mas desde que obedecidos todos as condicionantes do art. 154, I, tudo a
Constituição Federal.
Bem por tudo isso é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, declarou
inconstitucional esta incidência, ao julgar o RE 166.772-9-RS:
"Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu
provimento, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e
administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.89,
reformar o acórdão proferido pela corte de origem e conceder a segurança, a fim
de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a
remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos ..." (STF RE
16.772-9, RS, DJU-I, p.12.246/7, 20/05/94, Rel. Ministro Marco Aurélio).
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência, conceder liminar para
suspender a exigibilidade da contribuição do INSS incidente sobre os pagamentos
de autônomos (art. 151, IV do Código Tributário Nacional).
Após, seja notificada a autoridade coatora para que se abstenha da prática de
qualquer ato tendente à cobrança da referida exação, mormente pela recusa de
fornecer Certificado de Regularidade de Contribuições Previdenciárias - CND, sob
o argumento de que as contribuições discutidas nesta ação mandamental não
estarem pagas, bem com prestar informações que desejar.
Em final sentença, após a ouvido o Ministério Público Federal, seja concedida a
segurança para garantir o não pagamento da contribuição sobre o pro labore e
outras retiradas de autônomos.
Requer, ainda, a condenação da autoridade coadora nas custas processuais.
Dá-se à causa o valor de R$ ....
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]