Defesa administrativa, em decorrência de auto de
infração lavrado por falta de recolhimento de ICMS.
ILMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PÚBLICA
AUTOS DE INFRAÇÃO Nº ....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa
Excelência propor
DEFESA ESCRITA
aos autos de infração n.° ......... e .........., recebidos aos ..............,
fazendo-o pelas razões tributárias abaixo exponenciadas, em observância aos
ditames legais aplicáveis à espécie, esperando ao final seu provimento e
deferimento.
PRELIMINARMENTE
1. DA TEMPESTIVIDADE
A presente Defesa Escrita, inibidora dos andamentos dos Autos de Infração, é no
rigor da legislação tributária tempestiva em todos os seus efeitos e pretensões,
haja visto os fatos abaixo narrados.
A notificada tomou ciência dos referidos autos de infração aos ........., uma
quinta-feira, iniciando-se a contagem do prazos no dia útil seguinte, ou seja,
dia .......... Sendo assim, decorridos os 30 (trinta) dias preconizados em lei,
verifica-se que o prazo fatal para a interposição da presente defesa ocorre na
data de ..........., sábado, sendo assim, prorrogado para o primeiro dia útil
subseqüente, ou seja, ..............., segunda-feira.
Comprovada assim a tempestividade da presente defesa, passa-se a discorrer sobre
as razões de fato e de direito que tornam nulo os autos de infração n.°
........... e ................., nos termos abaixo alinhavados.
2. DA NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES
As notificações restam eivadas de nulidades, pois, em conformidade com o que
preconiza nosso ordenamento jurídico, o Demonstrativo elaborado pelo Sr. Fiscal
deveria relacionar todas as notas fiscais, discriminando-as uma a uma, sendo tal
requisito indispensável para configurar a infração cometida.
Conforme preconiza a legislação tributária, deverá o auto de infração
identificar o infrator, descrever a infração com clareza, indicar os
dispositivos legais dados por infringidos e capitular a penalidade, devendo
portanto observar os seguintes requisitos:
a. Nome e qualificação do autuado;
b. O local, a data e a hora da lavratura;
c. A descrição clara e precisa do fato;
d. A descrição da disposição legal infringida, bem como a legislação utilizada
para a aplicação de juros e correção monetária;
e. A exigência a ser cumprida;
f. A intimação para cumprir a exigência ou impugná-la dentro do prazo legal;
g. A assinatura do atuante e do autuado, quando possível;
h. A indicação da repartição aonde correrá o processo.
O cumprimento dos requisitos acima tem como única e exclusiva finalidade
assegurar ao atuado o direito constitucionalmente previsto da ampla defesa,
pois, somente com preenchimento de todos os requisitos, permitirá a obtenção de
informações seguras ao autuado, estas importantes para a elaboração de sua
defesa.
Ante esta falha, originou a apuração de valores indevidos, no levantamento das
notas fiscais dos produtos importados, pois denota-se que o fiscal auferiu
valores aleatórios nos períodos fiscais abaixo descritos, corroborados pelo
documental em anexo:
Auto de Infração n.° ..............
Período Valor Apurado pelo Fiscal Valor Devido
.................... ................. ..........
Auto de Infração ...............
Período Valor Apurado pelo Fiscal Valor Devido
................... ................. ....................
Além dos erros acima, no tocante aos valores apurados, verifica-se que o Sr.
Fiscal não observou a existência do pagamento do ICMS antecipado no mês de
...... de ........, conforme descrito abaixo:
Data da Nota Fiscal Valor da Valor do Porto/aéreo ICMS
Importação Importação ICMS antecipado
O ICMS da nota acima descrita foi devidamente recolhido, não podendo ter sido
incurso no levantamento efetuado, gerando mais uma causa de nulidade ab initio,
corroborando as alegações de iliquidez e incerteza dos autos de infração.
Assim, verifica-se que a falta da discriminação das notas fiscais e respectivos
valores que serviram de amparo para o levantamento efetuado redundaram em erro
do Sr. Fiscal, conforme o demonstrado no quadro acima. Tal fato por si só eiva
de nulidade os autos de infração lavrados pois desobedece ao Art. 142 do CTN,
quando legisla:
Art 142 do CTN:
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.
A igualdade constitucional que previsiona a PLENA DEFESA, faz ver que os
lançamentos devem contar com a devida CLAREZA, restando NULAS as notificações
aqui objeto, dado que deixa de informar as notas fiscais, emitentes e valores
corretos que geraram a emissão da notificação, CERCEANDO A PLENA DEFESA.
Não possuindo as condições de executabilidade forense, onde a liquidez e certeza
devem e precisam restar provados, resta nula a notificação, devendo tal
qualidade lhe ser atribuída pela autoridade administrativa, sob pena de vê-la
decretada pelo Poder Judiciário.
Respaldando a pretensão da notificada cumpre citar o posicionamento de nossa
jurisprudência neste sentido:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - Nulidade do Auto de Infração. A imperfeita
descrição dos fatos, aliados a fa;ta de menção dos dispositivos legais
infringidos, quando acarreta perceptível prejuízo ao direito de defesa ao
contribuinte, enseja a nulidade do auto de infração".(Ac. n.º
101-79.775/90-Revista de Estudos Tributário 2º Semestre de 1999).
E ainda, além da nulidade acima mencionada, denota-se outra nulidade pois as
notificações não descrevem como deveriam a legislação aplicável na correção
monetária, bem como nos juros utilizados para o cálculo das multas delas
advindas, acarretando em novo cerceamento de defesa.
Em vista dos fatos acima alocados, torna-se primordial a declaração de nulidade
dos autos de infração e conseqüente inexigibilidade das multas aplicadas para a
perfeita observação dos ditames legais e jurisprudenciais. Se assim não
entendido, permite-se a notificada requerer as diligências necessárias para a
constatação dos reais valores devidos, evitando assim detrimento aos seus
direitos em benefício do locupletamento desmotivado do Estado.
DO MÉRITO
Os autos de infração trazem como fatos geradores as seguintes descrições:
"Auto de infração n.° ........... Deixou de pagar o imposto na forma e no prazo
previstos na legislação tributária.
Referente as importações realizadas no período de ...................., deixou
de lançar no campo 'outros débitos', os valores correspondentes ao ICMS
creditado nas respectivas notas fiscais de entrada."
"Auto de Infração n.° .............. Deixou de pagar o imposto na forma e prazo
previstos na legislação tributária.
Referente as importações realizadas no período de ...................., deixou
de lançar no campo 'outros débitos' os valores correspondentes ao ICMS creditado
nas respectivas notas fiscais de entrada."
O auto de infração n.º ............ alinha a legislação que entende infringida e
que para perfeição do presente é abaixo apontada:
Infração: Artigo 55 parágrafo 1º inciso II da Lei 11580/96
Penalidade : Lei n.º 711580/1996 artigo 55 parágrafo 1º, II.
O auto de infração n.º ......... contém em seu teor as seguintes indicações,
referentes a legislação que entende como infringida:
Infração: Artigo 66 parágrafo 1º inciso II da Lei 8933/89, c/c artigo 68
parágrafo único, inciso IV da referida lei.
Penalidade : Artigo 66 parágrafo 1º inciso II da Lei 8933/89, c/c artigo 55
parágrafo 1º, II da Lei 11580/96.
A notificada, é empresa constituída no Estado do .......... há vários anos,
tendo destaque nacional e internacional na industrialização e comercialização de
produtos fotográficos.
Sempre procurou, apesar das várias dificuldades que assomam aos empresários de
nosso País, cumprir corretamente com suas obrigações fiscais, tendo as
notificações, oras alvos de Defesa Escrita, incorrido em erro que as tornam
nulas de todos os efeitos, sejam fiscais ou legais.
Assim, entende-se suprida de razões para comparecer perante o Órgão
Administrativo competente para apresentar suas motivações de inconformismo,
esperando ao final, ver providas suas razões de ingresso.
Cabe destacar que durante várias anos e em várias revisões fiscais já ocorridas,
a notificada em nenhum momento foi alvo de autos de infração, pois sempre primou
pela observância das exigências legais de seu ramo de atividade, sendo tal fato
demonstrativo de suas qualidades empresariais.
Hoje a notificada sofre as agruras dos desfechos dos sucessivos planos
econômicos, dos quais adviram a queda da rentabilidade e dos empregos ofertados.
Entende a notificada que as notificações não têm esteio tributário e ainda, que
as multas exponenciadas significam um enriquecimento ilícito do Estado, em
ofensiva à igualdade das partes, sendo tal igualdade garantida pela Constituição
Federal Brasileira.
Ao entender da notificada, os termos alocados pelas notificações e ainda, o
valor amostrado por estas, obrigaram-no à apresentação da Defesa Escrita, para
perfeição de suas razões, que serão abaixo alinhavadas.
A exigibilidade do tributo enfocado pela notificação restará suspenso visto o
disciplinado, quer pela legislação Estadual, quer pelo Art. 151 do CTN, este
ainda em vigor:
Art.151:
Suspendem-se a exigibilidade do crédito tributário:
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo
tributário administrativo;
Ainda além observando o brocardo acessorium sequitur principale, estando
suspensa e exigibilidade do tributo e face a interposição da presente defesa, as
multas aplicadas pelos autos de infração devem necessariamente permanecer com a
exigibilidade suspensa, sendo vedada sua inscrição em dívida ativa.
Já são várias as agruras sofridas pelas empresas nacionais devido à pesada carga
tributária a elas imposta. Ademais, habitualmente as leis são confusas e
obscuras, ou ainda são apenas mais uma bandeira da burocracia que destrói nosso
País. Tal fato pode ser observado no tumulto legislativo ao qual estão
submetidas as empresa nacionais, no tocante a importação e conseqüente sujeição
a tributação do não menos confuso ICMS.
Ao proceder a importação de produtos, a empresa é obrigada a recolher a alíquota
de ICMS sobre o valor da mercadoria, para depois creditar-se deste valor em seus
livros fiscais.
Ou seja, a Receita Estadual neste caso pode ser comparada as grandes
instituições financeiras, que "trabalham" com o dinheiro dos correntistas, pois
o ICMS sobre a importação é cobrado da empresa antecipadamente, ou seja, na
entrada do produto no país, momento no qual a Receita utiliza-se do montante
arrecado.
Posteriormente, a mesma Receita Estadual repassa este valor na forma de crédito
a ser debitado nos livros fiscais, causando burocracia desnecessária e comumente
usada em nosso país com a única finalidade de atravancar todo o sistema.
E ainda, no caso em tela, verifica-se que a notificada, apesar de não ter
recolhido o ICMS antecipado, não se creditou dos valores devidos ao referido
imposto. Não recolhendo, e também não se creditando dos valores de ICMS,
inexiste obrigação tributária, comprometendo assim a validade dos autos de
infração objetos da defesa.
Esta confusão tributária torna-se mais grave ainda no presente caso, visto a
preliminar acima argüida, e aos valores que incidiram sobre a obrigação
principal, conforme demonstram as razões abaixo expostas.
O valor alocado pelas notificações e as multas impostas, são reveladores da
integral incapacidade de pagamento, quer pelo patrimônio empresarial, quer pelo
patrimônio pessoal, enfatizando a prática, vedada pela Constituição Federal, de
ofensa aos direitos dos contribuintes e ainda, de defesa do consumidor.
O Art 150 da Constituição sedimenta o pretendido pela ora notificada, quando
preconiza:
Art. 150: Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV- Utilizar tributo com efeito de confisco
As multas exponenciadas por ambas as notificações, acrescidas aos supostos
valores principais da obrigação, sofreram a incidência dos juros moratórios,
criando assim uma capitalização indevida e um a onerosidade ilícita.
As multas, conforme legislação atualmente em vigor, somente poderiam ser de 2%
(dois por cento) sobre o valor corrigido, e não no percentual que restou imposto
a notificada, o qual não consta nos autos de infração.
Assim os autos de infração esbarram na inexistência de liame legislado entre os
valores pretendidos e a exigência efetuada, devendo essa ausência de liame
restar declarada judicialmente.
O Decreto nº 33.118 de 14 de março de 1991, determina:
"Artigo 630.
O imposto, quando não pago até o dia indicado na legislação, fica sujeito a
juros de mora de 1% (um por cento) por mês ou fração não capitalizáveis, que
incidirão (Lei nº 6.374/89, artigo 96)."
O doutrinador Orlando de Pilla Filho , ao comentar o inserido no dispositivo
legal, nos ensina:
"Decorre portanto, em havendo a mora, sujeitar-se o inadimplente à sanção
referida, no entanto, respeitando-se os limites dos juros previstos pela
legislação pátria, sobretudo a Carta Magna, satisfatoriamente ajustada à
política social atual, conjuntamente e concomitantemente."
Outro não é o ensinamento de João Roberto Parizatto , quando doutrinou:
"A redução das multas moratórias de dez por cento para dois por cento, é medida
tendente a adequar tal penalidade pelo atraso no pagamento de uma obrigação, à
baixa inflação reinante no país."
Assim, em relação às multas, deve ser atendido o fato que a mesma apenas poderá
incidir na quantia de 2% (dois por cento), conforme disposição legal:
"Lei nº 9.298, de 1º de agosto de 1996
Artigo 52. ... omissis ...
Parágrafo primeiro. As multas de mora decorrentes do inadimplemento de
obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da
prestação."
Aceita a imposição de tal penalidade que, ao ver da notificada, escapa a
capacidade contributiva, quer da notificada, quer das empresas brasileiras,
estar-se-ia no império de Luiz XV onde O Estado é o Rei, tudo podendo.
Os juros de mora, por sua vez, atingem o valor corrigido da obrigação tributária
acrescida da multa, restando visível que foram praticados em excesso, dado que
os juros convencionais das penalidades brasileiras, conforme é disposto pelo
Código Tributário Nacional, é de 1% (um por cento) ao mês.
E ainda, neste mesmo sentido, o Decreto nº 33.118 de 14 de março de 1991,
determina:
Artigo 630
O imposto, quando não pago até o dia indicado na legislação, fica sujeito a
juros de mora de 1% (um por cento) por mês ou fração não capitalizáveis, que
incidirão (Lei nº 6.374/89, artigo 96)
O doutrinador Orlando de Pilla Filho , ao comentar o inserido no dispositivo
legal, nos ensina:
"Decorre portanto, em havendo a mora, sujeitar-se o inadimplente à sanção
referida, no entanto, respeitando-se os limites dos juros previstos pela
legislação pátria, sobretudo a Carta Magna, satisfatoriamente ajustada à
política social atual, conjuntamente e concomitantemente."
A onerosidade atribuída ao débito é facilmente verificada quando da análise das
planilhas aqui anexadas, nas quais o tributo devido pela notificada foi
corrigido de acordo com os índices preconizados em lei, somando-se ao total
corrigido com juros, as multas pela infração, expurgando assim a capitalização e
a cascata financeira.
Afinal, o sistema tributário, apesar do gigantismo, ineficiência e inoperância
do Estado, não pode penalizar o contribuinte por tal, restando infratora do
Direito as penalidades intentadas, seja multa, seja juros extremamente onerosos
e contrários aos critérios legais. A vedação existente quanto à capitalização é
norma erga omnes, não podendo o Estado utilizar-se de sua posição privilegiada
para obter vantagens ilícitas:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 51570, PUBLICADO NO DJU Nº 174, SEÇÃO 2, PÁGINA 50245 DE
12/09/94. "EXECUÇÃO FISCAL. JUROS CAPITALIZADOS. IMPOSSIBILIDADE.
Ao ser convertido o valor da dívida em UFIR, incluindo-se os juros e multas, não
há que se falar na cobrança dos mesmos, posto que acarretaria na incidência de
juros sobre juros.
APELO IMPROVIDO."
Não sendo permitida a capitalização na execução fiscal, também não é permitida
nos autos de infração, que posteriormente poderão ser inscritos em dívida ativa
e fundamentar procedimento executório fiscal.
Poder-se-ia até refugiar-se nas Leis e Decretos produzidos pelo próprio
interessado, esquecendo-se do conceito de que LEI para ter VALIA, precisa e deve
ser LEGAL, MORAL e CONSTITUCIONAL.
Leis por Leis, já tivemos o Código de Hamurabi, que ordenava a morte dos
nascidos monstruosos e da decapitação dos Eunucos, a Lei da Derrama, esta fiscal
e arrecadatária e que, ao final, provocou o grito de Independência ou Morte, e
no Brasil, a retenção dos cruzados, para diminuir a inflação, o Finsocial e a
que permitiu a renovação da casa da DINDA.
Assim, a penalidade da multa, se mantida a notificação, o que, vistas as provas
anexadas, entendemos não viável, precisa e deve ser reduzida aos parâmetros
legais e convencionais.
Para tal, legisla o Art. 96 do CTN:
"Artigo 96.
A expressão 'legislação tributária' compreende as leis, os tratados e as
convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no
todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes."
A Constituição Brasileira fundamenta-se (artigo 1º) na cidadania, dignidade da
pessoa, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e na construção de
uma sociedade livre, justa e solidária fatos que são negados pela penalidade
exponenciada pelas notificações.
Se todos são iguais perante a lei, e a sociedade deve ser justa, livre e
solidária, e jamais poderá sê-lo se as leis impositivas serem inconstitucionais,
quando impõem juros de 100% (cem por cento) do valor corrigido da obrigação e
quando o próprio fiscalizante participa de tal acontecimento, ficando patente a
imposição tributária.
Assim, estas penalidades, multa e juros, se mantidos, deverão serem reduzidos ao
suportável pela capacidade contributiva, esvaziando os contribuintes e
locupletando o Estado, moderna HIDRA.
Existindo cobrança a maior, os autos de infração perdem os requisitos da
liquidez e certeza, necessários para a configuração da obrigação tributária
passível de cobrança, e restando impossível a manutenção dos gravames, devendo
estes seguirem ao arquivo administrativo da repartição fazendária.
Em caso de entendimento contrário, mister se faz a elaboração de nova planilha
contábil, expurgando-se a capitalização, reduzindo as multas e os juros
incidentes sobre o valor principal aos índices preconizados em lei, primando
pela observância dos dispositivos legais e conferindo à notificada a mais
perfeita JUSTIÇA!
DOS PEDIDOS
Apoiado em todo o exposto e nas provas documentais acostadas ao procedimento,
permite-se a notificada, na exata forma processual administrativa, requerer
Seja regularmente distribuída e conhecida a presente DEFESA ESCRITA, sendo
processada pelo órgão competente, e após,
Seja, face a nulidade das notificações pelos motivos acima desfilados, declarada
a NULIDADE das notificações objeto, destinando-a ao arquivo administrativo
suportando, posteriormente, o notificante, os custos havidos pela notificada na
produção da presente defesa escrita, ou ainda,
Se assim não entendido,
Seja o feito administrativo convertido em diligência a fim de apurar as
informações aqui prestadas no tocante aos valores auferidos pelo Sr. Fiscal aos
meses relacionados, comprovando as alegações de erro na apuração aqui alocadas,
e ainda,
Seja adentrado no mérito da presente defesa, constatando-se a incidência de
multas e juros superiores aos previstos legalmente, procedendo-se aos recálculos
do real valor devido, expurgando-se ainda dos cálculos a capitalização e os
demais acréscimos ilícitos, intimando-se a aqui notificada de todo o andamento
do processo administrativo para. Regular exercício da ampla defesa.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]