PIS - LEI 8212 91 - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - LC 70 91 - ART 151 CTN
EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA .... ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ....
...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF nº ...., com
sede em ...., na Rua .... nº ...., por intermédio de seus advogados e bastante
procuradores, ut instrumento de mandato incluso, todos com escritório
profissional na Rua .... nº ...., na Cidade de ...., onde costumeiramente
recebem intimações e notificações, vem, com o devido acatamento e respeito, à
presença de V. Exa., com fundamento no artigo 5, inciso LXIX da Constituição
Federal, combinado com o dispositivo na Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA
contra ato do Sr. Delegado da Receita Federal de ...., autoridade com endereço
na Rua .... nº ...., em ...., a quem compete a arrecadação e fiscalização do
tributo que ora se combate.
Para isto, vem expor e requer o quanto se segue:
I. DOS FATOS
1. A Impetrante é pessoa jurídica legalmente constituída, exercendo suas
atividades sociais, e está sujeita ao pagamento de inúmeros impostos e
contribuições, os quais têm fatos geradores diversos e bases de cálculo
variadas.
2. Pretende-se agora somar-se à gama de encargos das pessoas jurídicas mais
outra contribuição entitulada, "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO",
instituída pela Lei Complementar nº 70/91, sancionada em 30 de dezembro de 1991
e publicada no Diário Oficial da União do dia 31 de dezembro de 1991.
3. Esta nova exigência não pode e não tem como prosperar, sendo claramente
indevida e ilegal, uma vez que:
a. possui esta CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O FATURAMENTO a mesma base de cálculo
do PIS (Programa de Integração Social), vez que ambas incidem sobre o
faturamento das empresas;
b. sua arrecadação encontra-se desvinculada da seguridade social, configurando
novo imposto disfarçado.
II. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO
A. IDENTIDADE COM O PIS
4. A Contribuição Social sobre o Faturamento - novo nome dado ao FINSOCIAL que
foi extinto pelo Governo - foi criada, como já afirmamos, pela Lei Complementar
nº 70/91 de 30 de dezembro de 1991 que, em seus artigos 1 e 2, assim determinou:
"Artigo 1 - Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de
Integração Social PIS e para o Programa do Patrimônio do Servidor Público -
PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade
Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida
pelas pessoas jurídicas, inclusive a elas equiparadas pela legislação do Imposto
de Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de
saúde, previdência e assistência social".
"Art. 2 - A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer
natureza".
5. Mesmo tendo referida contribuição vindo à lume através de Lei Complementar,
conforme determina a Constituição Federal, para a criação de contribuições
sociais, imaginou-se estar resolvido o grave problema de inconstitucionalidade
ocorrido com o FINSOCIAL (cuja nova contribuição é semelhança pura). A cobrança
pretendida, dois por cento sobre o faturamento mensal das empresas, é
inconstitucional, estando por merecer apurada análise dos dispositivos que
tratam das contribuições sociais a serem cobradas das empresas.
6. O artigo 194 da Constituição Federal estabeleceu as seguintes normas gerais
sobre a seguridade social:
"Art. 194 - A seguridade social compreende um conjunto de ações de iniciativa
dos Poderes Públicos e da sociedade, destinados a assegurar os direitos
relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Parágrafo Único - Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a
seguridade, com base nos seguintes objetivos:
I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas
e rurais;
III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação e custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a
participação da comunidade, em especial dos trabalhadores, empresários e
aposentados."
7. O artigo 195 do mesmo diploma legal, estabelece as formas de financiamento da
seguridade social, a saber:
"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma
direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das
seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro".
8. Não há nenhuma dúvida que, em atendimento ao disposto nos artigos já
transcritos, verifica-se que tal "conjunto de ações destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (artigo 194)
será financiado apenas pelas contribuições que se encontram enumeradas nos
incisos I a III do artigo 195, ou seja:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o
lucro;
II - dos trabalhadores;
III - sobre a receita de concurso de prognósticos."
Ora, é evidente que as contribuições enumeradas no artigo 195, a cargo dos
empregadores, são apenas as incidentes sobre a folha de salários, o faturamento
e o lucro.
Qualquer outra imposição para recolhimento de contribuição social sobre mesma
base de cálculo ou fato gerador, deverá ser considerada como exigência indevida
ou bitributação, ambos sem qualquer condição de prosperar.
Na atual circunstância, verifica-se que:
- A contribuição para previdência incide sobre a folha de salários;
- O PIS incide sobre o faturamento das empresas; e
- A contribuição social incide sobre o lucro auferido pelas empresas.
9. Assim sendo, já existindo a contribuição a cargo das empresas incidentes
sobre o faturamento mensal, qual seja a contribuição para o PIS, a pretensão de
nova contribuição sobre a mesma base de cálculo e mesma natureza não tem como
prosperar, vez que viola o art. 195 da Constituição Federal e ainda o art. 154,
I da Carta Magna que estabelece:
"Art. 154 - A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde
que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios
dos discriminados nesta Constituição".
Não há como negar que a contribuição ora pretendida pela Lei Complementar nº
70/91, não pode ser cobrada da impetrante, que, entretanto, não tem outra
alternativa senão a da propositura da presente ação para garantia de seus
direitos.
Mesmo que editada através de Lei Complementar, a condicionante do art. 154, I
("desde que") não foi cumprida, trazendo como conseqüência a ILEGALIDADE da
cobrança, que já está sendo exigida desde o dia 02 de maio de 1992, sobre o
faturamento ocorrido no mês de Abril.
10. É necessário que se pondere ainda o fato de que, mesmo tendo a Lei
Complementar estabelecido que a referida contribuição é instituída nos termos do
inciso I do art. 195 da Constituição Federal, com o intuito único de dar nova
roupagem de legalidade, em verdade ,somente pode ter por base o parágrafo 4º do
mesmo artigo, que determina a aplicação das condicionantes do art. 154, I da
C.F., descumpridas pela nova Lei. Vejamos, pois, o que determina o parágrafo 4º
do art. 195 da C.F.:
"Art. 195 - ....
§ 4º - A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção
ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no artigo 154, I".
11. E, por fim, ao determinar a Lei Complementar, em seu artigo 1, que a
cobrança dar-se-á sem prejuízo da cobrança do PIS e PASEP, reconhece
expressamente a duplicidade de encargos incidentes sobre o faturamento,
tornando-se inequívoca a pretensão ora deduzida.
12. Daí, conclui-se que, determinando a Constituição Federal que as
contribuições incidirão sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários, ou
seja, estabelecendo as hipóteses sobre as quais é possível a cobrança, e já
existindo tais bases de cálculo gravadas respectivamente com o PIS, a
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL e a CONTRIBUIÇÃO PARA A PREVIDÊNCIA, a incidência de mais
uma contribuição (Social sobre o Faturamento) acarretará, como já exposto,
violação ao próprio artigo 195, I, que somente admite as contribuições sobre as
hipóteses que enumera.
B. ARRECADAÇÃO DESVINCULADA
13. O segundo aspecto a inviabilizar a exigência da Lei Complementar nº 70/91,
mesmo que o primeiro já seja suficiente para afastar a cobrança, é o
relacionamento com a arrecadação e fiscalização da Contribuição, que acarreta a
violação do artigo 194, VII da Constituição Federal.
14. Assim determina o inciso VII do artigo 194 da Constituição Federal:
"Art. 194 - ....
VII - caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa, com a
participação da comunidade, em especial de trabalhadores, empresários e
aposentados".
Neste caso, é de ver-se que quem exercerá a arrecadação e fiscalização da nova
contribuição será o Departamento da Receita Federal, e não a Autarquia - INSS
(Instituto Nacional de Seguridade Social) como deveria ser. Assim, além de
revelar um desvio de função, demonstra-se que a nova contribuição social sobre o
faturamento nada mais é do que um imposto, igualmente inconstitucional, posto
que cumulativo, tendo a mesma base de cálculo do ICMS.
Por força do artigo 10 da Lei Complementar nº 70/91, a Receita Federal é quem
fará a arrecadação do tributo.
Diz o artigo:
"Art. 10 - O produto da arrecadação da contribuição social sobre o faturamento,
instituída por esta Lei Complementar, observado o disposto na segunda parte do
artigo 33 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, integrará o orçamento da
seguridade social".
E complementa o artigo 33 da Lei 8.212/91 (Lei Orgânica da Seguridade Social):
"Art. 33 - Ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) compete arrecadar,
fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais
previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11; e ao
Departamento da Receita Federal (DRF), compete arrecadar, fiscalizar, lançar e
normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e
"e" do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas
legalmente."
Com efeito, o artigo 11 da citada Lei 8.212/91, assim se pronuncia:
"Art. 11 - No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das
seguintes receitas:
I - receitas da União;
II - receitas das contribuições sociais;
III - receitas de outras fontes.
Parágrafo Único - Constituem contribuições sociais:
a. as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviços;
b. as dos empregadores domésticos;
c. as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
d. as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
e. as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos."
Vê-se, pois, que a Contribuição Social sobre o faturamento prevista na alínea
"d" do artigo 11 da Lei 8.212 será arrecadada e fiscalizada pelo Departamento da
Receita Federal, o que é um autêntico desvio de função.
15. De acordo com o artigo 119 do Código Tributário Nacional, sujeito ativo da
obrigação tributária "é a pessoa jurídica de direito público titular da
competência para exigir seu cumprimento".
Neste caso, quem exercerá a arrecadação e fiscalização da contribuição
instituída será o Departamento da Receita Federal e não a autarquia (INSS) como
deveria ser. Tal fato, além de revelar um desvio de função, demonstra que a nova
Contribuição Social sobre o Faturamento nada mais é do que um imposto,
igualmente inconstitucional, por ser cumulativo, ou seja, não permite o direito
de crédito na entrada, tendo a mesma base de cálculo do ICMS (operações de venda
= faturamento).
16. Convém aqui transcrever o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da
5ª Região quando em questão o antigo FINSOCIAL (boletim IOB de Jurisprudência
1991, nº 1/4322), que bem demonstra a necessidade da proteção reclamada:
"TRIBUTÁRIO - FINSOCIAL - NATUREZA JURÍDICA
....
2. O Sistema Tributário instituído pela Carta Magna atual não agasalha, em suas
disposições permanentes, a possibilidade de o FINSOCIAL ter sido recepcionado,
por, sendo de imposto sua estrutura, há impossibilidade de enquadramento no
círculo do artigo 195, I, da Constituição Federal. Outrossim, mesmo que como
Contribuição Social fosse caracterizado, o fato de ser arrecadado pela
Secretaria da Receita Federal, passando seus valores a compor o orçamento da
União, provoca aberrante desvirtuamento, por fuga do critério posto pela
Constituição, que elegeu, como sujeito ativo dos recursos para assegurar a
Seguridade Social, às entidades responsáveis. 3 - Em conclusão, o sujeito ativo
da Contribuição Social só pode ser a autarquia gestora do orçamento veiculado
pelo artigo 165, parágrafo 5, II, da Constituição Federal; a Lei Ordinária não
pode modificar a identificação do sujeito ativo de determinada Contribuição
Social quando tal é feito pela Constituição Federal; ..." (DJU II, de 07.06.91,
página 13.081).
De qualquer ângulo que se analise, portanto, é a cobrança da Contribuição Social
sobre o Faturamento totalmente indevida, razão pela qual é cabível e oportuna a
presente segurança.
III . DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA
17. A lei é auto-aplicável, seu efeito é imediato, o seu descumprimento implica
nas cominações legais, com a aplicação da multa e outros acessórios, ficando o
sujeito passivo, no caso, a Impetrante, sujeita ao lançamento de ofício, a cargo
da ilustre autoridade coatora. Irrecusável que a Impetrante está sob ameaça
concreta de ter contra si os efeitos do lançamento de ofício, senão atender os
termos da lei, além das restrições de contratações com o Poder Público, dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, a rigor das disposições
contidas no parágrafo 3 do art. 195 da Constituição Federal e na Lei 7.711 de
22.12.88, estabelecendo uma série de cominações e ameaças aos contribuintes.
18. Está evidente a ameaça ao direito líquido e certo da Impetrante e o justo
receio da prática de ato lesivo ao direito desta a ser praticado pela autoridade
impetrada, violando o direito que aquela tem de não se submeter a determinações
de lei e demais normas inconstitucionais, conforme fundamentação anterior.
Assim, tem Impetrada assegurada, preventivamente, pela Constituição Federal
(art. 5, XXXV e LXIX), direito a prestação jurisdicional.
19. Assim, por tratar-se de um tributo lançado por homologação, em que o sujeito
passivo tem o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, conforme dispõe o artigo 150 do Código Tributário Nacional,
tornando a lei e os atos que a implementam auto-aplicáveis, e a simples omissão
no cumprimento já é suficiente para que a autoridade impetrada possa coagir a
Impetrante ao pagamento, através de sanções e multas, juros e demais medidas
coativas previstas nas normas jurídicas pertinentes.
20. Visa, portanto, o remédio heróico afastar a concretização da ameaça da
prática de qualquer ato que venha ferir o direito líquido e certo da Impetrante,
ao eximir-se de efetuar o pagamento da Constituição Social sobre o Faturamento,
prevista na Lei Complementar nº 70/91.
IV. DA CONCESSÃO DA LIMINAR
21. Face ao exposto, por tratar-se de ameaça que, se concretizada, poderá tornar
ineficaz a sentença concessiva, há a necessidade de se suspender a exigibilidade
do crédito tributário, em conformidade com o artigo 151, inciso IV do CTN, a
Impetrante requer, com fundamento no artigo 7 da Lei 1.533/51, se digne V. Exa.
de CONCEDER-LHE MEDIDA LIMINAR para o fim de suspender a exigibilidade do
crédito tributário referente à Contribuição Social sobre o Faturamento, bem como
para determinar à autoridade coatora que se abstenha de autuar a empresa que não
recolher o referido tributo contestado ou exigir, por quaisquer outros atos, a
exação ora impugnada, até a sentença final decidindo o presente "writ".
22. De forma diversa, efetuar-se o pagamento para depois pleitear a devolução,
através da morosa e custosa ação de repetição do indébito, também não se afigura
como o procedimento mais adequado ou justo, porque incidiríamos no repudiado
princípio do "SOLVE ET REPETE", trazendo para a Impetrante situação gravosa,
pois sendo indevida a Contribuição Social sobre o Faturamento, os recursos
correspondentes seriam retirados do setor produtivo das empresas, sendo que para
este eventual suprimento, outros haveriam de ser buscados no mercado financeiro,
que opera com elevadas taxas de juros.
V. DO PEDIDO
23. Em tais condições, e demonstrado cabalmente que a norma atacada fere direito
líquido e certo da Impetrante de não recolher a Contribuição Social sobre o
Faturamento, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, diante de sua flagrante
ilegalidade, requer digne V. Exa. em:
a. conceder, fundamentado no artigo 7, II da Lei nº 1.533/51 e argumentos
expostos, liminarmente o pedido, suspendendo a exigibilidade da contribuição
atacada, cujo recolhimento passou a ser exigido desde o dia 02 de maio de 1992;
b. processada liminar, determine a intimação da autoridade coatora, no endereço
declinado, para prestar as informações que entender necessárias, ouvindo-se
posteriormente o digno representante do Ministério Público; e
c. após a tramitação legal, conceder em definitivo a segurança para o fim
especial de desobrigar a impetrante do recolhimento da Contribuição Social sobre
o Faturamento, por sua flagrante inconstitucionalidade, impondo à autoridade
coatora as cominações legais.
VI. DO DEPÓSITO JUDICIAL
Para salvaguarda dos interesses da União Federal, requer a Impetrante, caso V.
Exa. entenda necessário para a concessão da liminar ora pleiteada, a autorização
para depositar judicialmente os valores referentes à contribuição social sobre o
faturamento, nas respectivas datas de vencimento, correspondentes à alíquota de
2% (dois por cento) sobre o faturamento mensal da Impetrante, à conta e ordem
desse Juízo.
Outrossim, requer a V. Exa., caso tenha sido determinado o depósito judicial
para concessão da Medida Liminar, a autorização para levantamento dos valores
depositados, devidamente corrigidos, na pessoa de seus advogados e procuradores
que esta subscrevem, ao julgar procedente a pretensão aduzida na inicial.
Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ .... (....).
Termos em que
Pede Deferimento
...., .... de .... de ....
..................
Advogado