Contestação à ação em que a parte pretende a não
incidência de ICMS sobre operação.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ...
AUTOS Nº .....
A FAZENDA DO ESTADO, por seu Procurador, vem à presença de V. Exa.,
respeitosamente, nos autos da ação ordinária movida por ..., com fulcro nos
artigos 188 e 300 do Código de Processo Civil, apresentar
CONTESTAÇÃO
à ação ordinária, em que é autora ....., visando a não incidência de ICMS sobre
operação, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1) DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
O pedido deve ser certo e determinado. Faz-se mister, ademais, seja ele
individualizado.
Tais determinações não foram observadas pela autora, que, ao formular o pedido,
não individualizou nenhuma operação.
Ora, o pedido formulado pela autora tende a uma decisão com efeito normativo, o
que é verdadeira absurdidade em nosso sistema jurídico.
Impõe-se, destarte, o reconhecimento, in casu, de inépcia, por impossibilidade
jurídica do pedido (CPC, art. 295, § único, III).
2) DA AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR
Serve-se a autora do expediente técnico da cumulação de ações (objetiva).
Relativamente à ação declaratória negativa, é ela incabível, pois está ausente o
requisito fundamental do interesse de agir.
Ora, para que a ação declaratória em matéria fiscal preencha o mencionado
requisito, é imperioso que o tributo esteja em vias de ser lançado, de acordo
com as precisas observações de ........:
"Por conseguinte, se o tributo está em vias de ser lançado, é preciso
preliminarmente verificar a existência de coação, vale dizer, a intenção da
autoridade administrativa de cobrar o tributo, reputado indevido, e de direito
líquido e certo, i.e., aquele que resulta de fatos incontestes, admitindo-se,
para prová-lo, apenas evidência documental. Verificados esses dois pressupostos,
cabe o mandado de segurança preventivo ... Na ausência de qualquer dos dois
pressupostos acima referidos, a ação cabível é a declaratória." (Ação
Declaratória em Matéria Fiscal, in Enciclopédia Saraiva do Direito, SP, Saraiva,
1977, v. 2, p. 288)
Em parte alguma da petição inicial a autora faz sequer a mais leve referência à
iminência de lançamento do ICMS. Mesmo que, ad argumentandum tantum, se admita
que haja a mencionada iminência, não foi ela provada quando da propositura da
ação - momento em que deveria tê-lo sido (CPC, arts. 283 e 396; J. J. CALMON DE
PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio, Forense, 1989, v. III, p.
207). De tudo isso decorre, necessariamente, a carência de ação (CPC, art. 267,
VI, in fine).
Mas a ausência de interesse de agir não se circunscreve à ação declaratória
negativa, estando também presente na anulatória de débito fiscal. Ora, a autora
não comprova a ocorrência de autuação. Em outras palavras, ela não carreou aos
autos nenhuma indicação da existência de crédito tributário constituído. Assim,
sobre não poder mais fazê-lo, em virtude do fenômeno da preclusão temporal, não
tem interesse de agir (vai-se anular que débito fiscal?), justificando-se, como
se percebe, o reconhecimento, também aqui, da carência de ação.
DO MÉRITO
DOS FATOS
A autora pretende, por meio da presente ação, tornar certo que não incide o ICMS
nas operações descritas na petição (consignação de veículos), bem como anular
todas as dívidas ativas inscritas ainda não objeto de execução fiscal,
valendo-se da asserção de que as atividades que realiza constituem serviços
sujeitos à incidência do ISS (mera intermediação).
Comprovar-se-á, em seguida, que as alegações da autora não têm nenhum
fundamento, não merecendo, portanto, a acolhida de V. Exa.
DO DIREITO
Caso V. Exa. haja por bem adentrar-se na análise do mérito, perceberá,
igualmente, o total descabimento das alegações da autora.
A grande verdade é que o ICMS incide nas operações objeto da presente demanda.
Explicar-se-ão, a seguir, os motivos.
O que primeiro salta aos olhos quando se diz que a autora realiza consignações
de veículos automotores é que ela é figura central nas operações em apreço, pois
é responsável pelas vendas.
Tais colocações ficam absolutamente claras com a leitura da doutrina
especializada:
"Ao consignatário (que é quem retém a mercadoria) compete tomar as providências
para a venda ..." (CARLOS ALBERTO BITTAR, Contratos Comerciais, Rio, Forense
Universitária, 1990, p. 58)
Ademais, a autora, responsável, como se viu, pelas vendas, é sociedade
comercial: nessa qualidade, é, indubitavelmente, contribuinte do ICMS, pouco
importando que o particular não é daqueles que da mercancia fazem sua profissão.
Apesar do fato de a autora não ter a propriedade dos bens dados em consignação,
é responsável, quando das vendas, por uma saída ficta, sobre a qual incide, sem
a menor sombra de dúvida, o ICMS. Descabe, portanto, a alegação de que a
"intermediação" constitui serviço tributável pelo ICMS.
Não se pode, por fim, olvidar que "circulação de mercadorias" se não confunde
com transferência de propriedade - abrange, na verdade, igualmente a
transferência de posse, que é justamente o que faz a autora (consignatária)
quando da realização de uma venda de veículo em consignação.
A título de reforço das teses aqui aventadas, tragam-se à colação os
ensinamentos da melhor doutrina pátria:
"... o ICM assenta sobre qualquer operação realizada com a mercadoria, isto é,
qualquer negócio jurídico, ato jurídico relevante ou operação econômica, que
ocasione a saída.
A natureza específica da "operação realizada", isto é, o negócio jurídico, que
motiva ou dá causa à saída, é irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre
se prende a uma compra e venda mercantil ou a uma consignação." (ALIOMAR
BALEEIRO, Direito Tributário Brasileiro, Rio, Forense, 1977, p. 204; grifamos)
"Contribuinte (do ICM, hoje ICMS) é quem tem direito subjetivo à propriedade e
posse da mercadoria, para fazê-la sair do local onde se acha ou para transferir
... contribuinte é o comerciante, o industrial ou o produtor, que "promove" a
saída da mercadoria. Promover ... significa exercitar aquele direito de fazer a
saída da coisa móvel num negócio jurídico ou numa operação econômica." (idem,
ibidem, p. 231; grifamos)
"A raiz do ICM reside no antigo imposto de vendas e consignações ...
(...)
Sob o ângulo econômico, o atual ICM era o mesmo IVC ..." (JOSÉ CRETELLA JR.,
Curso de Direito Tributário Constitucional, Rio, Forense Universitária, 1993, p.
163; grifamos)
"A titularidade das operações concernentes à circulação de mercadorias é
entregue a comerciantes, meramente intermediários, que adquirem a matéria, bruta
ou industrializada, e com ela negociam, alienando-a ..." (JOSÉ CRETELLA JR., op.
cit., p. 164)
DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, pede a Ré seja extinto o processo sem julgamento do
mérito, por inépcia e falta de interesse de agir (CPC, art. 267, I e VI).
Em sendo, no entanto, repelidas as preliminares aventadas, pede a Ré se digne V.
Exa. de julgar IMPROCEDENTE a ação, de forma que a autora suporte o pagamento
das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios.
Protestando pelo acompanhamento das provas deferidas à autora, de quem é, aliás,
o ônus probatório (CPC, art. 333, I), e contestando o al por negativa geral,
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]