Interposição de recurso ordinário ao STJ, em face de negativa de concessão de habeas corpus.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
em razão do venerável Acórdão de fls. 109, nos autos de HABEAS CORPUS
n°............, da Colenda ..................... Câmara, do Egrégio Tribunal de
Alçada Criminal, do Estado de ..............., impetrado contra o ato do MM.
Juiz de Direito da ........... Vara Criminal, da Comarca de
...................., Estado de .............., tendo por paciente ........,
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
Requer seja o recurso recebido e remetido ao Superior Tribunal de Justiça, para
que o receba, dando-lhe provimento.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
DAS RAZÕES RECURSAIS
Eméritos julgadores.
DO FATOS
O paciente está sendo processado perante a ......... Vara Criminal, da Comarca
de Praia Grande, processo n°......., denunciado aos ............, por suposta
infração ao disposto no caput, do artigo 319, do Código Penal, por entender a
ilustre Promotoria Pública, ter deixado de praticar, indevidamente, ato de
ofício, não se lavrando auto de prisão em flagrante e conseqüente prisão de
.............., pela prática de crime de furto qualificado, na modalidade
tentada, no exercício da função de delegado de polícia, para satisfazer
interesse e/ou sentimento pessoal.
Na defesa preliminar, o paciente demonstrou, justificadamente, ter praticado o
ato de ofício que lhe competia, conforme o disposto no artigo 5°, do Código de
Processo Penal, instaurando, de imediato, o inquérito policial n°..........,
mediante portaria, para cabal apuração dos fatos, devido seu convencimento
jurídico, pois os fatos narrados a priori pelo miliciano e partes não firmaram
sua opinio delicti, quanto aos indícios de autoria, porque, naquele momento,
havia dúvida insanável sobre o elemento subjetivo da conduta da suposta autora,
havendo fortes indícios de crime impossível por obra da suposta vítima.
Assim, o paciente, por se tratar a prisão em flagrante de medida de exceção,
amparado pelos princípios do estado de inocência e in dubio pro reo, quanto a
interpretação probatória, instaurou o inquérito policial, o qual serviu de
embasamento à denúncia da Promotoria Pública, processo n° ............., da
........... Vara Criminal da comarca de ............., não havendo, portanto,
qualquer prejuízo a persecutio criminis, tampouco a notitia criminis foi
subtraída da apreciação judicial.
Ainda na defesa preliminar, ele demonstrou que a denúncia era inepta, sendo o
autor carecedor de ação, pois não se respeitou o disposto no artigo 41, do
Código de Processo Penal, haja vista que não se descreveu qual o interesse e/ou
sentimento pessoal do paciente para não se praticar o ato de ofício,
impossibilitando, por isso, que se defenda do fato que se lhe imputa e apresente
as provas necessárias para formar o convencimento do juiz, violando, destarte, o
princípio constitucional do contraditório.
Continuando, na denúncia não se efetuou a proposta de suspensão condicional do
processo, embora presente os requisitos legais exigidos pela Lei n° 9.099/95.
No entanto, a denúncia foi recebida pelo MM. Juiz de Direito da ......Vara
Criminal, da comarca de........, aos.............., o qual entendeu estar
preenchida as formalidades legais.
Em seguida, impetrou-se Habeas Corpus perante o Tribunal de Alçada Criminal, do
Estado de São Paulo, em virtude de discordar do entendimento do MM. Juiz de
Direito, contudo a ordem foi denegada, alegando ser inadmissível examinar-se com
profundidade matéria probatória nos estritos limites do Habeas Corpus.
O prequestionamento de matéria constitucional foi exercido na defesa preliminar
e no Habeas Corpus.
DO DIREITO
I - Não há justa causa para o processo penal. Além disso, a denúncia é inepta,
causa de nulidade absoluta por infringir o princípio constitucional do
contraditório e da ampla defesa, assim, há necessidade que esse Egrégio Tribunal
se manifeste a fim de garantir a legalidade e a justiça.
II - A suposta infração penal imputada ao paciente exige, em seu tipo penal, que
o funcionário público deixe de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou seja,
a omissão deve ser feita indevidamente, isto é, a conduta omissiva há de ser
indevida, injusta, ilegal.
O paciente, no exercício da função de delegado de polícia, diante do fato
concreto apresentado pelo policial militar e partes, diante de seu convencimento
jurídico e, sendo insanável, naquele momento, a colheita probatória quanto ao
animus rem sibi habendi, isto é, a intenção de ter a res junto de si, da suposta
autora, instaurou o inquérito policial n°......, para apurar cabalmente a
autoria delitiva, haja vista que a priori havia indícios de crime impossível por
obra da suposta vítima.
A jurisprudência do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, JUTACRIM
91/92, Rel. Carvalho Neto, dispõe que:
"Compete privativamente ao Delegado de Polícia discernir, entre todas as versões
que lhe sejam oferecidas por testemunhas ou envolvidos em ocorrências de
conflito, qual a mais verossímil e, então, decidir contra quem adotar as
providências de instauração ou autuação em flagrante." (Rec. 455.463-2 - 1ª
Câmara - J. 28.05.87 - Rel. Juiz Carvalho Neto)
O inquérito policial n°....... serviu de embasamento à denúncia da Promotoria
Pública, processo n ........, em trâmite na .......Vara Criminal daquela
comarca, não havendo, portanto, prejuízo a persecução penal e abstração da
notitia criminis ao Poder Judiciário.
A lavratura do auto de prisão em flagrante, por se tratar de medida cautelar, é
indispensável a coexistência dos dois pressupostos: fumus boni juris e periculum
in mora, ou seja, a aparência jurídica da possibilidade de êxito contra o
indiciado, na ação a ser instaurada, e a necessidade da permanência do indiciado
no cárcere para assegurar o resultado final do processo ou para tutelar a ordem
pública.
Assim, o paciente instaurou o inquérito policial, pois, naquele momento fático,
havia fortes indícios de flagrante preparado, chamado crime de ensaio, não
havendo o fumus boni juris.
O ilustre mestre Nelson Hungria ensina que: "Há crime de ensaio ou de
experiência quando alguém, insidiosamente, provoca outrem à prática de um crime
e, simultaneamente, toma as providências necessárias para surpreendê-lo na
flagrância da execução, que fica, assim, impossibilitada ou frustrada." (cf.
Comentários, cit. V. 1. T. 2, p.105).
Daí a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: "Não há crime quando a preparação
do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação".
Portanto, não estando presente o fumus boni juris, isto é, a existência de
indícios de autoria e materialidade delitiva, naquele momento, da apresentação
da ocorrência ao plantão policial, o paciente, então, praticou,
justificadamente, o ato de ofício que lhe competia, instaurando o inquérito
policial, conforme dispõe o artigo 5°, do Código de Processo Penal,
fundamentando sua conduta funcional nos princípios constitucionais da presunção
de inocência e favor rei, haja vista a dúvida fundada sobre a prova fática da
infração penal.
A jurisprudência, ainda, entende que:
"A determinação do auto de prisão em flagrante pelo Delegado de Polícia não se
constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples
notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o
Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o
flagrante" (HC 215.540-01, 4ª Câmara - J. 29.10.91 - Rel. Juiz Passos de Freitas
- RT 679/351)
Manifesta, portanto, a ausência de justa causa para o processo penal, uma vez
que o funcionário público praticou, justificadamente, o ato de ofício que lhe
competia.
III - No que tange à denúncia, o Código de Processo Penal, em seu artigo 41,
exige a descrição do fato em todas as suas circunstâncias.
A descrição do fato deve ser precisa, não se admitindo a imputação vaga,
imprecisa, ou transcrição de texto de lei, que impossibilite ou dificulte o
exercício de defesa. O autor deve incluir na peça inicial todas as
circunstâncias que cercam o fato, sejam elas elementares ou acidentais, que
possam, de alguma forma, influir na apreciação do crime e na fixação e
individualização da pena.
Por esse motivo, é essencial que o acusador, ao formular a denúncia narre
claramente os fatos que está a imputar ao futuro réu, a fim de que este tenha
pleno conhecimento da acusação, podendo elaborar sua defesa e produzir as provas
necessárias, sob pena de inépcia da inicial, por violação ao princípio do
contraditório.
O princípio do contraditório exige ciência bilateral dos atos e termos do
processo, aliada à possibilidade de contrariá-los.
O objetivo principal da garantia não é a defesa, entendida no sentido negativo
de resistência, de oposição, mas sim a influência, tomada como direito ou
possibilidade de atuar na formação do convencimento do juiz e no resultado do
processo, ou seja, a efetiva contrariedade à acusação.
A denúncia ofertada não descreveu qual o interesse ou sentimento pessoal do
paciente para não se lavrar o auto de prisão em flagrante da suspeita.
O crime de prevaricação exige dolo específico para sua consumação, ou seja, a
finalidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Interesse pessoal é a vantagem pretendida pelo funcionário, seja moral ou
material.
Sentimento pessoal diz respeito ao afeto do funcionário para com as pessoas,
como simpatia, ódio, vingança etc.
A jurisprudência entende que:
"Para se caracterizar o crime de prevaricação, na hipótese em que o funcionário
deixa de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer sentimento
pessoal, é necessário que a prova dos autos revele que o ato comissivo decorreu
de afeição, ódio, contemplação, ou para promover interesse pessoal seu, como
expressamente alude o Código Penal, ainda fonte de entendimento da lei
repressiva, em vigor. Se, ao contrário, a omissão decorreu de erro do
funcionário, ou por dúvida quanto à interpretação de lei, ou de ordem de
serviço, não se pode falar em prevaricação, para cuja prática se exige o dolo
específico" ( TFR - Rec. Rel. José Cândido - DJU 14.10.82, p. 10.363)
A não descrição da elementar essencial da infração penal, consistente no
interesse ou sentimento pessoal, impossibilita que o paciente se defenda do fato
que se lhe imputa e apresente as provas necessárias, violando, por conseguinte,
o princípio do contraditório.
A jurisprudência pacífica entende ser inepta a denúncia que não descreve, não
especifica, qual o interesse e/ou sentimento pessoal.
"No crime de prevaricação, inepta a denúncia que não especifica o sentimento
pessoal que anima a atitude do autor" (STF - RHC - Rel. Décio Miranda - RTJ
111/288)
"Não é suficiente que a denúncia cuidando do delito de prevaricação, afirme,
genericamente, que o acusado agiu para satisfazer de interesse pessoal. É
preciso que o especifique e consigne de expresso, em que consistiu tal
interesse, sob pena de inépcia" (TACRIM - SP - HC - Rel. Camargo Sampaio RT
578/361)
"Cuidando-se de crime de prevaricação, é inepta a denúncia que não especifica o
interesse ou sentimento pessoal que o acusado buscou satisfazer, por infrigência
ao artigo 41, do Código de Processo Penal ." (STJ - HC - Rel. Costa Leite RSTJ
07/108)
Patente, portanto, a falta do preenchimento do requisito previsto no artigo 41,
do Código de Processo Penal, pois impõe-se que a denúncia descreva de forma
clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude
sua defesa sabendo do que é acusado, sob pena de nulidade da peça acusatória,
conforme preceitua o artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.
A doutrina tem sustentado que :
"A descrição do fato deve ser precisa e conter todas as circunstâncias, uma vez
que, no processo penal, o réu se defende dos fatos, pouco importando a
classificação jurídica dada na denúncia. A acusação são os fatos, e é com eles
que deve haver correlação na sentença"
A jurisprudência tem sustentado que, sucinta ou extensa, o que a denúncia
precisa é descrever fatos, de modo que o acusado, sabendo exatamente das
imputações que lhe são feitas, possa exercer o seu direito `a ampla defesa.
(STJ, 5ª T. HC 1.271-8 -RS, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU, 29 jun. l992, p.
10330)
IV - A proposta de suspensão condicional do processo, conforme dispõe o artigo
89, da Lei n° 9.099/95, não foi ofertada na denúncia, tampouco no interrogatório
judicial, embora presentes os pressupostos necessários, desatendendo, portanto,
o preceito legal e o entendimento jurisprudencial.
PROCESSO - Incidência da Lei n° 9.099/95 - Denúncia recebida sem proposta ao
acusado das alternativas previstas nos artigos 76 e 89 da nova Lei -
Inadimissibilidade.
"Constatada a incidência da Lei n° 9.099/95, não fica ao arbítrio do
representante do Ministério Público oferecer ou não as propostas alternativas à
condenação previstas nos artigos 76 e 89 daquela Lei. Em que pese a equivocada
redação destes dispositivos, o vocábulo poderá , tal como exegese já pacífica do
artigo 77 do CP, deve ser entendido como alusivo às hipóteses em que o acusado
não satisfaça a todos os requisitos legais para usufruir do benefício.
Observa-se que todos os benefícios previstos na Lei n° 9.099/95 constituem
direitos públicos subjetivos do acusado - ainda que o tempo verbal em que alguns
foram formulados esteja eventualmente no condicional - ensejando a sua negação,
presentes os requisitos autorizadores, a impetração do Habeas Corpos ou Mandado
de Segurança para sua imediata restauração. Não é dado, assim, ao representante
do Ministério Público propor ou não ao seu alvedrio, acordo com o acusado
visando à aplicação da pena restritiva de direito ou multa (art. 76) ou à
suspensão do processo (artigo 89). Presentes todos os pressupostos legais, não
há como recusar o acordo; por outro lado, verificada a ausência de alguns desses
requisitos, cumpre ao MP, ao oferecer a denúncia, submeter à decisão do juiz
suas razões para não apresentar a proposta. Ordem concedida para que se ofereça
à paciente proposta de suspensão do processo nos termos do artigo 89, da Lei n°
9.099/95" (TACRIM - 2ª Câm.; HC n° 290.606/6; rel. Juiz Erix Ferreira; j.
13.06.1996; v.u.) RT 733/575
Portanto, indiscutível é a reforma do V. Acórdão fustigado pelo presente recurso
observando o posicionamento jurisprudencial e legal, tendo em vista a ausência
de justa causa para o processo penal, a inépcia da inicial, sendo elementos
justificados para a concessão da ordem de Habenas Corpos para trancamento do
processo, instrumento da ação penal promovida a desfavor do paciente, ou, data
vênia entendimento contrário, a declaração de nulidade da exordial e atos
subsequentes .
DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer a recorrente seja o presente recurso conhecido e provido,
reformando o V. Acórdão do Habeas Corpos n°............, da
Colenda............... Câmara do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de .....,
determinando, liminarmente, a ordem de Habeas Corpos para trancamento do
processo penal, instrumento da Ação Penal promovida contra o paciente .........,
pelo MM. Juiz de Direito, da ..........Vara Criminal da Comarca de .........,
Estado de .......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]