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Petição - Penal - Embargos infringentes em apelação criminal


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Embargos infringentes em apelação criminal.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ RELATOR DA ..... TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .... REGIÃO...

Apelação Criminal n.º .............
Apelante: .............
Apelado: Ministério Público

....., brasileiro (a), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ..... e ....., brasileiro (a), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., casados entre si, residentes e domiciliados na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, veêm mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor

EMBARGOS INFRINGENTES

visto a existência de voto divergente no v. acórdão de fls. 103, prolatado no Recurso de Apelação Criminal julgado pela ...ª Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal, aonde foi apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO, fazendo-o nos exatos termos permitidos pelo Direito esperando, ao final, ver providas suas razões de ingresso.

PRELIMINARMENTE

DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE.

O v. acórdão prolatado quando do julgamento do recurso de apelação interposto pelos aqui embargantes, por maioria de votos, decidiu pela manutenção da r. sentença singular.

Assim, existindo voto divergente, cabíveis os Embargos Infringentes, na exata forma dimensionada pelo Código de Processo Penal, quando legisla:

Artigo 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, Câmaras ou Turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação do acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

A respeito do cabimento dos Embargos Infringentes, o Egrégio Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, assim se manifestou:

"Os embargos infringentes são recursos de pressuposto especial que só se admitem quando a decisão que causa gravame a sucumbente, foi proferida no Juízo ad quem, por maioria de votos, e não por unanimidade."

Assim, tendo sido o v. acórdão publicado no Diário de Justiça aos ........ (quarta-feira), verifica-se que o início do prazo recursal começou a fluir aos ....... (quinta-feira), expirando-se, portanto, aos ..... (sábado), prorrogando-se ao primeiro dia útil subseqüente, tal seja, ......., data em que os presentes embargos restarão efetivamente protocolizados.

Demonstrados o cabimento e a tempestividade do presente meio recursal, nos permitidos a alocar as razões que motivam a oposição dos Embargos Infringentes.

DO MÉRITO

Os embargantes foram denunciados pela suposta prática da conduta delituosa, tipificada pelo artigo 95, alínea "d", da Lei 8.212/91, combinado com o artigo 71 do Código Penal, por deixarem de recolher aos cofres públicos valores de contribuição previdenciária descontados dos salários dos segurados empregados no período de Setembro/91 a Julho/1993, no montante de 21.337,39 UFIR´s.

Os tipos acima mencionados e tidos como violados pelos embargantes, assim dispõem:

"Artigo 95 da Lei 8.212/91.Constitui crime:

d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público.

Artigo 71 do Código Penal. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, em qualquer caso, de um sexto a dois terços".

A denúncia oferecida pelo Ministério Público, datada de ......... , foi recebida pelo Douto Juízo singular aos ........., tendo sido alvo de defesa prévia, momento em que restou demonstrado que, a Lei 8.212/91, suporte da acusação, deixou de ser aplicável pela inexistência provada de dolo ou culpa, visto as condições pelas quais o evento veio a ocorrer e ainda, pelo fato de que jamais foi arrecadador de tributos, denominação somente aplicável aos componentes do sistema bancário e ainda, pela legislação do chamado crime tributário haver sido alterada posteriormente à denúncia, sendo, principalmente, falida a empresa das quais os acusados eram sócios.

Os acusados, além das testemunhas, requereram a efetivação da prova pericial, determinatória de que os valores objeto correspondiam a juros de mora e multa e ainda, das dificuldades enfrentadas pelo empresário, já tendo sido declarada a falência da empresa ............

A r. denúncia, ao final, restou provida, condenando-se os acusados, conforme a peça final, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime aberto e ainda, 14 (quatorze) dias multa, para cada um dos réus, sendo o dia-multa fixado em metade do salário mínimo vigente em ............ de ........., para o primeiro acusado e um terço do salário mínimo vigente à mesma época para a segunda acusada, corrigido monetariamente desde então.

Ainda, possibilitou a substituição da pena restritiva de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo de Execuções, no tempo previsto para a pena de reclusão.

Irresignados com a r. sentença singular, os acusados interpuseram recurso de apelação perante este Egrégio Tribunal Regional Federal, demonstrando, inicialmente a atipicidade da conduta, uma vez que o empregador não é arrecadador de tributos, mas mero retentor de contribuições sociais, além de que a contribuição para a Previdência Social não pode ser confundida com contribuição social.

Demonstraram ainda que, o indeferimento da efetivação da prova pericial, esta ardentemente requerida pelos aqui embargantes, cerceou seu direito de ampla defesa.

Por fim, demonstraram a inexistência de dolo, uma vez que todo o conjunto probatório trazido ao caderno processual faz ver que a empresa dirigida pelos embargantes, encontrava-se em difícil situação financeira, com sua falência decretada e que não foi provocada pelos mesmos mas sim, pelo próprio Governo Federal que, de plano econômico em plano econômico, vai terminando com o gigante adormecido.

O v. acórdão prolatado do quando do julgamento do recurso de apelação interposto, por maioria de votos, decidiu pela manutenção da r. sentença singular, restando vencida a Exma Juíza Relatora, fato que motiva a oposição dos presentes Embargos Infringentes.

O v. acórdão prolatado, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pelos aqui embargantes, assim restou redigido:

EMENTA:

"APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 95, "D", DA LEI N.º 8.212/91. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. COMPROVAÇÃO.
1. Necessária a prova de verdadeira inexigibilidade de conduta diversa para que se exima o contribuinte do recolhimento das contribuições de lei em prejuízo da receita pública.
2. Se do conjunto probatório não resta demonstrada a séria crise financeira da empresa, com repercussão ruinosa na vida pessoal do sócio responsável, com decréscimo patrimonial, não deve ser absolvida a parte ré. Inexistente a excludente de culpabilidade.
ACÓRDÃO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negou provimento ao recurso, vencida a Relatora, nos termos do relatório e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado". (Porto Alegre, 09 de maio de 2000. Juiz JOSPE LUIZ B. GERMANO DA SILVA Relator para Acórdão)

Tais os termos do v. acórdão prolatado.

Primeiramente, o voto vencido reconhece a ocorrência da prescrição retroativa no tocante aos fatos cometidos nos meses de Setembro de ......... a Abril de ........., em razão da pena concretizada, sendo que, neste ponto, o v. acórdão não se pronunciou, mantendo a r. sentença singular.

Entre a data do fato - ............. a .......... - e o recebimento da r. denúncia - .............. - decorreram exatamente 4 (quatro) anos, evidenciando-se, assim, a ocorrência da prescrição retroativa pela pena concretizada.

Assim, necessária se faz a aplicação do disposto pelo Código Penal, quando legisla:

"Artigo 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é superior a 1 (um) ano, ou, sendo superior não excede a 2 (dois) anos.

Artigo 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

Parágrafo 1º. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada".

A prescrição retroativa, regulada pelos dispositivos acima transcritos, deve ser considerada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, dependendo o lapso prescricional retroativo da inocorrência da prescrição abstrata - antes do trânsito em julgado da sentença condenatória - e da existência do trânsito em julgado para a acusação ou improvimento do seu recurso.

A contagem do prazo prescricional, na modalidade retroativa, deve-se ter por base a pena concretizada na sentença condenatória, excluindo-se a majoração decorrente do concurso formal próprio (artigo 70 do Código Penal) e do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).

No presente caso, os aqui embargantes foram denunciados como incursos nas sanções previstas pelo artigo 95, "d" da Lei 8.212/91 combinado com o disposto pelo artigo 71 do Código Penal, que prevê a existência de crime continuado.

A r. sentença singular, em virtude da existência de circunstância agravantes ou atenuantes, fixou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão, sendo que, em virtude da suposta existência de crime continuado, aplicou a pena de um dos crimes, por serem idênticos, aumentados à razão de 1/6 (um sexto), totalizando a pena privativa de liberdade em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Conforme os ditames legais vigentes para a contagem do lapso prescricional na modalidade retroativa, deve-se tomar por base a pena concretizada, deduzidos os acréscimos decorrentes do crime continuado, a qual, no presente feito, foi aplicada em 2 (dois) anos.

A este respeito nos ensina Julio Fabrini Mirabete, in Manual de Direito Penal :

"Diante do disposto no artigo 119 do CP, no caso de concurso material de crimes, a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada um, isoladamente, e não sobre a soma das penas. Da mesma forma, no concurso formal e no crime continuado, a prescrição é calculada sobre a pena de um dos crimes, desprezando-se o acréscimo resultante do concurso ideal ou da continuação. Evidentemente, o mesmo ocorre no caso de várias condenações contra a mesma pessoa, correndo simultânea e isoladamente os prazos prescricionais de cada uma das penas."

Nosso jurisprudencial, a este respeito assim tem se manifestado:

"PENAL - CERTIFICADO FALSO DE CONCLUSÃO DE CURSO CIENTÍFICO - REGISTRO NO ÓRGÃO ESTADUAL COMPETENTE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NA ALÍNEA D DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL, AO ARGUMENTO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL QUANTO A TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA - ART. 304 COM REMESSA AOS ARTIGOS 297 E 298 OU AO ARTIGO 301, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - Divergência incomprovada nos termos regimentais. Concessão, todavia, de Habeas Corpus, de ofício, uma vez reconhecida a extinção da punibilidade pela prescrição, tendo em vista a pena in concreto e o trânsito em julgado para a acusação. Prescrição retroativa. artigos 109, V, e 110, § 1º e 2º, do Código Penal". (STF - RECR 115.796 - RJ - 2ª T. - Rel. Min. Celio Borja - DJU 19.08.1988)

E na mesma formação jurisprudencial:

"DENÚNCIA - DEFESA - CERCEIO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - 1. Não existe cerceio de defesa quando a denúncia contém os fatos imputados ao acusado. Este defende-se não da capitulação lançada pelo Ministério Público, mas dos fatos tais como narrados na peça acusatória. 2. Verificando-se que entre o recebimento do aditamento a denúncia e o decreto condenatório passou-se tempo superior ao previsto no inciso pertinente do artigo 109 do Código Penal, impõe-se a concessão de habeas-corpus de oficio para declarar a prescrição da pretensão punitiva do Estado". (STF - HC 70.601 - SP - 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio - DJU 25.03.1994)

Transcorrendo, entre a data da consumação do suposto crime - ...... a ....... - e a data do recebimento da denúncia - ......., exatos 4 (quatro) anos, necessário se faz o reconhecimento da extinção da pretensão punitiva do Estado em relação a tal período, conforme determinado pelo artigo 109, V e artigo 110, §1º do Código Penal, adequando-se as penas restritivas de liberdade e pecuniária, bem como a substitutiva restritiva de direitos aplicadas, caso improvidas as demais alegações, à presente situação.

De outro lado, o voto vencido entendeu pela absolvição dos aqui embargantes uma vez que, as alegadas dificuldades financeiras pelas quais a empresa havia passado estavam devidamente comprovadas nos autos, e que acarretaram na decretação da falência pelo Douto Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de ....../......

Porém, o v. acórdão entendeu novamente pela manutenção da r. sentença singular, pela inexistência de provas suficientes das dificuldades financeiras da empresa, cumprindo ressaltar que a Exma Juíza Relatora, bem como a douta Procuradora da República assim reconheceram, entendendo que o conjunto probatório trazido aos autos comprovou a precariedade da situa;ao financeira da empresa, impondo-se, assim, o reconhecimento de causa excludente de culpabilidade.

Ainda entendeu a maioria da Turma que, a quebra só foi decretada dois anos após as omissões e o termo legal da falência foi fixado até a data de ........, alcançando somente um mês do período em que não foram efetuados os recolhimentos, ou seja, .......... de ..........

O conjunto probatório trazido aos autos quando da apresentação da defesa prévia e após complementado durante o decorrer processual, fazem ver da péssima situação financeira pela qual a empresa passava e que já vinha se arrastando a alguns anos, culminando com a decretação da quebra.

O termo legal da falência tem por finalidade a fixação de data em que caracterizou-se o estado falimentar, nulificando alguns dos atos praticados pelo falido em detrimento de seus credores ou de terceiros.

Entretanto, o estado de falência pode se dar antes daquele judicialmente fixado, afinal a lei impõe a limitação de que o termo legal não pode retroagir por mais de 60 (sessenta) dias, contados da interposição do primeiro protesto por falta de pagamento ou da distribuição do procedimento falimentar.

No presente caso o estado de falência foi caracterizado muito tempo antes ao do fixado pelo termo legal, pois vivemos em um período de grande inflação que sufocou a maioria dos pequenos empresários de nosso país.

Ainda mais, o dolo, jamais fez-se presente a todo o discorrido pela peça acusatória pois, reconhecido pela r. sentença singular, serem os embargantes pessoas de poucas posses o que, mais uma vez demonstra que, os valores descontados dos empregados jamais foram desviados pelos embargantes, permanecendo integrados aos negócios sociais da empresa.

Todos os fatos sinalizam na direção da inculpabilidade dos acusados pois, o DOLO fez-se ausente e o ESTADO DE NECESSIDADE fez-se presente, este provado documentalmente pois, ocorrendo a melhoria dos negócios sociais, houve parcelamento e pagamento das NFLDs objeto da inicial.

Em estudo publicado na Lex - Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n.º 58, o Juiz Federal do Estado do Rio Grande do Sul, Celso Kipper, às fls. 13, nos ensina:

"No caso do não recolhimento de quantias descontadas dos empregados a título de contribuição previdenciária, não haverá o crime se o sujeito estiver impossibilitado de recolher por indisponibilidade de numerário."

No mesmo sentido entendeu a Exma Juíza Tânia Escobar, in recurso de apelação n.º 1998.04.01.084911-0/PR :

"...comprovada nos autos a precária situação financeira da empresa, que culminou na falência, impõe-se o reconhecimento de causa excludente da culpabilidade."

A este respeito, nossos Tribunais têm se manifestado:

"JULGADOS DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO RIO GRANDE DO SUL. SETEMBRO DE 1.993. ANO XXII, N.º 87, PÁG. 146. APELAÇÃO CRIME N.º 293110524-3 - 3ª CÂMARA CRIMINAL - LAJEADO. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. O crime de sonegação fiscal, definido na Lei n.º 4.729/9, demanda a prática de atos ou a omissão de fatos, isoladamente considerados crimes de apropriação indébita, falsidade ideológica ou material, omissão própria ou corrupção, tendentes a impedir ou a retardar o conhecimento, pela autoridade fiscal, da ocorrência do fato gerador do tributo. A lei não pune a simples recusa no pagamento do tributo, nem criminaliza a conduta do contribuinte que, amparado em entendimento doutrinário e jurisprudencial contrário ao adotado pelo fisco em matéria relacionada com o aproveitamento de crédito gerado pela diferença de alíquota entre operações interestaduais e internas, recolhe tributo a menor, sem se utilizar para tanto, de fraude penal. Decisão judicial que rejeita denúncia confirmada em sede de recurso de apelação".

Diante de todo o acima exposto, permitem-se os embargantes, na exata forma do Direito,

DOS PEDIDOS

Sejam, na exata forma processual, acolhidos integralmente os Embargos Infringentes interpostos, no tocante à ocorrência da prescrição retroativa e a existência de excludente de culpabilidade em virtude das dificuldades financeiras pela qual a empresa passava até a decretação de sua falência, na exata forma dispostas pelas razões acima alinhadas e corroboradas pelo jurisprudencial e ordenamento jurídico vigente, conferindo-se aos embargantes a necessária JUSTIÇA.

Nestes Termos,

Protesta pela defesa oral em plenário.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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