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Petição - Civil e processo civil - Embargos de declaração de ação ordinária de revisão de negócio jurídico


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO

EXMO. SR. DR. DES. RELATOR

___ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ___.

Rel. Des. ____________

Apelação Cível nº

Processos de origem nºs

____________ LTDA., qualificada nos autos da Apelação Cível nº ____________, originada de processos em que contende com ____________ e ____________, AÇÕES ORDINÁRIA DE REVISÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO E DE COBRANÇA, vem respeitosamente a presença de V. Exª., forte no art. 535, I e II, do CPC, apresentar EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos que seguem:

O cooperado ____________ firmou inicialmente com a cooperativa três contratos de empréstimo, quais sejam:

- CAC nº ______, em __/__/____, no valor inicial de R$ ______;

- CAC nº ______, em __/__/____, no valor inicial de R$ ______;

- Cheque Especial nº ______, vinculado à conta corrente nº ______, em __/__/____, com limite de crédito de R$ ______;

A cooperada ____________, então esposa do cooperado ____________, firmou os três contratos acima relacionados na qualidade de coobrigada (devedora solidária).

Também contratou limite de crédito para sua conta corrente, qual seja o Cheque Especial nº ______, com limite de crédito de R$ ______.

Em __/__/____, ambos firmaram o contrato nº ______, no valor de R$ ______.

Por meio desse contrato, foram quitados/extintos os quatro (4) contratos acima referidos.

Todavia, após __/__/____, permaneceram abertos os créditos relativos aos contratos de cheque especial que garantiam a conta corrente de ambos os cooperados.

E tanto ____________ como ____________ novamente utilizaram o limite de crédito aberto.

Em __/__/____, os cooperados propuseram ação buscando a revisão do contrato ______ (R$ ______) e dos contratos anteriores.

A cooperativa, como não dispunha do instrumento contratual firmado pelos cooperados, relativo ao contrato ______ (R$ ______), valeu-se de ação de cobrança para obter a satisfação de seu crédito (processo nº ____________).

Como acima afirmado, os cooperados utilizaram novamente seu limite de cheque especial após __/__/____.

A cooperativa buscou a cobrança do valor utilizado por ____________ (contrato ______) através da ação de execução nº ____________.

A cooperada ____________, por sua vez, procurou a cooperativa, e renegociou o débito relativo a utilização do cheque especial que garantia a sua conta (contrato ______) no período posterior a __/__/_____.

Assim, em __/__/____, a cooperativa e a Dra. ____________ firmaram Instrumento Particular de Confissão e Composição de Dívidas, através do qual a cooperada pagou de forma parcelada o débito de seu cheque especial.

Os fatos acima narrados estão plenamente comprovados nos autos.

Ao ser proferida a decisão, todavia, tais fatos não foram analisados de forma correta.

Existem, assim, obscuridades, contrariedades e omissões a serem sanadas.

A fls. ____ o acórdão menciona que:

"Ademais, a própria Cooperativa ingressou em juízo com a ação de cobrança, em apenso, nela incluindo o Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente nº ______, referente a conta corrente nº ______ (...). Não é possível a utilização das duas vias para cobrar o débito, portanto, ao ingressar com a ação de cobrança, a própria Cooperativa reconhece, na prática, que a ação de execução 'é para inglês ver', não tendo necessidade alguma o seu ajuizamento."

Tal assertiva é equivocada.

A ação de cobrança diz respeito somente ao contrato ______ (R$ ______).

A ação de execução refere-se ao crédito utilizado pelo cooperado ____________ após __/__/____, relativo ao cheque especial ______.

Embora esse não seja o fundamento da decisão que confirmou a extinção da execução, trata-se de um erro material que deve ser corrigido, eis que a cooperativa não está cobrando duas vezes o mesmo débito nem se vale de procedimento judicial "para inglês ver" como refere o julgado.

Merece reparo a decisão, ainda, com relação a revisão do Instrumento Particular de Confissão e Composição de Dívidas firmado pela Dra. ____________.

O referido contrato foi firmado em __/__/____ (cfe. informado no próprio acórdão, fls. ___).

A ação revisional foi proposta em __/__/____.

Somente analisando-se tais datas, já é possível verificar-se que o citado contrato não faz parte da ação revisional.

É impossível que fosse incluído na demanda proposta em __/__/____ se firmado somente em __/__/____.

Ressalte-se, ainda, que não houve emenda à inicial incluindo-o na revisão.

Não houve, também, menção a ele no recurso de apelação apresentado pela cooperada ____________.

Além disso, o contrato firmado em __/__/____ encontra-se extinto. Daí decorre que sua revisão contraria o próprio entendimento da C. Câmara, constante no mesmo acórdão, de que não podem ser revistos contratos extintos.

Assim, não pode o órgão julgador conhecer de questão que não fez parte do pedido em primeira instância, nem das razões de apelação, pena de violação dos arts. 128, 293, 460 e 515 do CPC e do art. 5º, XXXVI e LIV da Constituição Federal.

Com relação aos juros remuneratórios, foram mantidos pelo acórdão os juros contratados (fls. ___), no percentual de 2,50% ao mês, 30% ao ano.

A fls. ___, foram fixados "juros remuneratórios para a 'situação de inadimplência'" em 12% ao ano.

Ora, não pode se considerar que, em caso de inadimplência, os juros remuneratórios sejam fixados em percentual inferior aos fixados para o caso de normalidade.

Caso contrário ninguém mais pagaria em dia suas obrigações, eis que, pagando em atraso, os juros seriam menores.

Dessa forma, entende a cooperativa que a intenção dos julgadores foi decidir que, em caso de inadimplência, os juros remuneratórios normais (2,50% a.m.) seriam elevados em mais um por cento (1,00%).

E, assim, os juros remuneratórios para o período de inadimplência ficariam estabelecidos em 3,50% ao mês.

Para a mora, ficaram definidos juros a taxa de 1,00% ao mês (fls. ___).

Assim, em caso de atraso, incidem juros remuneratórios de 3,50% a.m., mais juros moratórios de 1,00% a.m.

Entende a cooperativa que essa seja a melhor exegese do julgado; pelo que busca esclarecimento a respeito, unicamente para evitar interpretações contraditórias quando da liquidação de sentença.

Além do signatário destes embargos, que subscreveu peças a partir de outubro de ______, funcionou no processo, também como procurador da cooperativa, o Dr. ____________ (OAB/___ nº ______).

O referido advogado faleceu em __/__/____, conforme certidão anexa.

Considerando que ambos tiveram participação ativa no feito, necessário que a verba honorária seja arbitrada separadamente, com relação ao trabalho desenvolvido por cada um dos advogados.

Para reformar a decisão de primeira instância, dando provimento parcial ao apelo dos cooperados, os eméritos desembargadores utilizaram-se das disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Afastaram o pedido de uniformização de jurisprudência, que residia exatamente na análise desse ponto: a aplicação do CDC às relações entre cooperado e cooperativa.

Não se trata, ao contrário do que afirmado na decisão, "de matéria ampla", que "comporta inúmeras interpretações" e que seja "examinada tendo em vista o caso concreto" (fls. ___).

A interpretação a ser dada a questão de direito, no mesmo momento histórico, deve ser uma só, pena de insegurança jurídica.

Esse é exatamente o motivo pelo qual existe o incidente de uniformização de jurisprudência, conforme ensina Barbosa Moreira:

"Conforme se lê em obra clássica, 'seria absurdo desejar que a jurisprudência, que por sua mutabilidade no tempo é a mais sensível e mais preciosa registradora das oscilações mesmo leves da consciência jurídica nacional, fosse cristalizada e contida em sua liberdade de movimento e de expansão'.

Outro é, pois, o fenômeno que se tem em vista quando se alude à conveniência de adotar medidas tendentes à uniformização dos pronunciamentos judiciais. Liga-se ele ao fato da existência, no aparelho estatal, de uma pluralidade de órgãos judicantes que podem ter (e com freqüência têm) de enfrentar iguais questões de direito e, portanto, de enunciar teses jurídicas em idêntica matéria. Nasce daí a possibilidade de que, num mesmo instante histórico - sem variação das condições culturais, políticas, sociais, econômicas, que possa justificar a discrepância -, a mesma regra de direito seja diferentemente entendida, e a espécies semelhantes se apliquem teses jurídicas divergentes ou até opostas. Assim se compromete a unidade do direito - que não seria posta em xeque, muito ao contrário, pela evolução homogênea da jurisprudência dos vários tribunais - e não raro se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrédito e o cepticismo quanto à efetividade da garantia jurisdicional."

(Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, 7ª ed., ed. Forense, p. 4/5)

O "caso concreto" não foi examinado.

O magistrado de origem, que preocupou-se com a análise da prova produzida no processo, concluiu que (fls.___):

"Primeiramente, 'ad cautelam', constato que os AA. Relativamente aos fatos narrados na inicial foram deveras genéricos e até evasivos, pois, jamais narraram os 'fatos' com a precisão diligente e esperada, muito menos tiveram o cuidado de juntar aos autos os documentos necessários (arts. 283 e 396, CPC), assim dificultando a compreensão do objeto mediato da demanda, apesar de saberem o que pretendiam desde o início - aliás, a extensa 'quesitação' produzida é forte indício disso, como se verá adiante.

(...)

Entretanto, afirmar-se 'onerosidade excessiva' apenas não basta, cumpre demonstrar seus pressupostos, (...)

A propósito, sem dificuldade, os demandantes jamais comprovaram objetivamente quaisquer dos pressupostos precitados, limitando-se apenas a alegar!

(...)

Depois, observo, modo genérico, evasivo e abstrato, os Autores embora amontoem 'ilegalidades e extorsivismos' não se deram ao trabalho de revelar em juízo o valor 'de origem' da dívida, ótica de sua evolução - e flagrar abusos -, enfim, alguma 'memória de cálculo', pelo menos, simples que fosse, a bem de esclarecer a todos!

(...)

Registro, ainda, que não pode ser aceito é quererem impor unilateralmente, a seu 'bel-prazer' (potestatividade ilícita), em dado momento, 'rasgar o contrato' até, e ditar convenientes taxas de juros, correção e demais encargos contratuais!"

O órgão fracionário, embora declare ter analisado o "caso concreto", em momento algum informa em que prova carreada aos autos baseou a modificação da sentença.

Julgou em desacordo com a prova dos autos, ofendendo o disposto no art. 131 do CPC.

Também não há uma linha sequer na decisão que se refira a natureza jurídica da cooperativa de crédito, embora essa questão tenha sido amplamente debatida nos autos.

E, embora não caibam recursos com relação ao indeferimento do incidente, a decisão que entendeu aplicável o CDC submete-se à inconformidade.

Como fundamento da aplicação do CDC utilizou-se o § 2º do art. 3º daquele diploma legal.

Ocorre que, para se configurar relação de consumo, devem estar presentes um consumidor e um fornecedor de bens e serviços.

As entidade sem fins lucrativos (entre elas as cooperativas de crédito) prestam serviços que estão compreendidos no conceito no art. 3º, § 2º do CDC, e nem por isso serão consideradas suas relações com os que usufruem tais serviços como relações de consumo.

Justamente porque, nessa situação, não está presente o conceito de "fornecedor".

Não é suficiente que somente esteja presente um consumidor. Ou somente um fornecedor. Ou que a atividade de uma pessoa esteja caracterizada no conceito de serviço.

Todos os elementos devem estar presentes.

Assim leciona Claudia Lima Marques:

"O campo de aplicação do Código possuiria por força do art. 1º uma importante limitação ratione personae, aplicando-se somente aos contratos onde está presente um consumidor frente a um fornecedor de produtos ou serviços".

(Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª ed., ed. RT, 1998, p. 140)

A decisão levou em consideração somente o conceito de "serviço".

Não se apercebeu da circunstância de não ser a cooperativa um fornecedor, nem ser o cooperado um consumidor.

A relação entre essas partes submete-se à Lei nº 5.764/71, em especial ao art. 79, que dispõe:

"Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais".

Além disso, determinar-se a revisão de pacto extinto, sobre o qual não existiu pedido na inicial e na apelação, constitui contrariedade que, se não sanada, desafia recursos especial e extraordinário.

Por tais motivos, existindo afronta a lei federal e a Constituição Federal, prequestionam-se os dispositivos adiante elencados:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

(...)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

(...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

(...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

V - defesa do consumidor;

Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

(...)

§ 2º. A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Art. 192 - O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

(...)

VIII - o funcionamento das cooperativas de crédito e os requisitos para que possam ter condições de operacionalidade e estruturação próprias das instituições financeiras.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 128 - O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.

Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Art. 293 - Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais.

Art. 460 - É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Art. 515 - A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

LEI Nº 5.764/71

Art. 3º - Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro.

Art. 4º - As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características:

I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços;

II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;

III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos objetivos sociais;

IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros, estranhos à sociedade;

V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;

VI - quorum para o funcionamento e deliberação da assembléia geral baseado no número de associados e não no capital;

VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da assembléia geral;

VIII - indivisibilidade dos Fundos de Reserva e de Assistência Técnica Educacional e Social;

IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social;

X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos empregados da cooperativa;

XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços.

Art. 79 - Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais.

Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

LEI Nº 4.595/94

Art. 4º - Compete ao Conselho Monetário Nacional, segundo diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República:

(...)

VI - Disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas, inclusive aceites, avais e prestações de quaisquer garantias por parte das instituições financeiras.

Isto Posto, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração, para:

a) Corrigir a inexatidão material contida na assertiva de fls. ___, relativa ao contrato objeto da ação de execução;

b) Excluir-se do acórdão a referência ao Instrumento Particular de Confissão e Composição de Dívidas firmado pela Dra. ____________ em __/__/____, e, por conseqüência, seja revista a proporcionalidade ao pagamento das custas e os honorários advocatícios;

c) Esclarecer-se a respeito das taxas de juros remuneratórios e moratórios incidentes nos períodos de normalidade e de inadimplência;

d) Ser arbitrada em separado a verba honorária devida a cada um dos advogados que funcionaram nos processos;

e) Prequestionar os dispositivos legais acima arrolados, para fins de apelos extremos.

Termos em que,

P. E. Deferimento.

____________, ___ de ____________ de 20__.

P.P. ____________

OAB/


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