Ação de revisão de prestações de contrato de mútuo, cumulada com repetição de indébito e tutela antecipada.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO
DO .....
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE PRESTAÇÕES, SALDO DEVEDOR, CLÁUSULAS CONTRATUAIS,
CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face de
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir
aduzidos.
DOS FATOS
Os Requerentes, proprietários de uma .... correspondentes a ....% ou seja ....
m2, de um terreno, sito na Avenida ...., nº .... na Comarca de ...., com
Registro Geral constando do Livro ...., Ficha ...., matrícula nº ...., da ....ª
Circunscrição da Comarca de .... Estado do .... (Doc. ....), necessitando de um
financiamento que corresponderia à sua parte na construção de futuras
edificações no terreno acima citado, com referência à unidade imobiliária que
corresponderia ao apartamento nº ...., localizado no ....º pavimento ou ....º
andar do Condomínio Residencial ...., firmaram um Instrumento Particular de
Mútuo em Dinheiro Para Construção ou Reforma de Unidade Imobiliária, Garantia
Hipotecária e Outras Avenças, em ..../..../...., figurando como cessionário e
credor hipotecário o ...., contrato este de nº .... (Doc. ....).
Desta forma, foi contratado com o agente financeiro um empréstimo no valor de R$
...., com prazo de carência para conclusão das obras de .... (....) meses e,
após, um prazo de amortização do financiamento de .... meses, adotando-se como
Sistema de Amortização o "Sistema Francês de Amortização - SFA"- Tabela Price -
TP, com uma taxa nominal mensal de juros de ....%, tanto para o prazo de
carência, como para o prazo de amortização sendo que o valor da prestação
inicial foi calculado na importância de R$ ...., com plano de reajustamento pelo
..../....; com uma taxa de ....%, a título de prêmio de seguro por morte e
invalidez permanente e uma taxa de ....%, a título de prêmio de seguro por danos
físicos do imóvel, que representaram na época os valores de R$ .... e R$ ....,
respectivamente, cujo valor seria liberado em .... parcelas, da seguinte forma:
Nº PARCELA DATA DA LIBERAÇÃO VALOR EM R$
01 ..../..../....
02 ..../..../....
03 ..../..../....
04 ..../..../....
05 ..../..../....
06 ..../..../....
07 ..../..../....
08 ..../..../....
09 ..../..../....
10 ..../..../....
As .... parcelas seriam liberadas nas respectivas datas citadas acima,
devidamente atualizadas, pelo mesmo índice que viesse a ser fixado para
atualização do valor das ....
Durante o período de carência, compreendido de ..../..../.... a ..../..../....,
os Requerentes pagaram os seguintes encargos:
Os juros contratuais à taxa mensal de ....%, referente à liberação de cada
parcela, sendo que o valor correspondente era descontado imediatamente de cada
parcela liberada;
O prêmio relativo aos seguros de vida e acidentes pessoais e danos físicos no
imóvel, descontados, também, de cada parcela liberada.
Vencido o período de carência, de imediato, os Requerentes passaram a pagar as
prestações de amortização e juros e prêmios de seguros mensais, cujo início se
deu em ..../..../...., conforme comprova mediante o documento de emissão do
...., denominado de "Evolução de Saldo Devedor e Prestações" (Doc. ....).
O Réu, após o período de carência de .... meses, apresentou um saldo devedor
para os Requerentes de R$ ...., sobre cujo valor foi aplicada a Tabela Price,
considerando-se a taxa nominal de juros ....% ao mês, com um prazo de
amortização .... meses.
DO DIREITO
1. DA TAXA DE JUROS REAIS
O .... vem efetuando uma cobrança abusiva de taxas de juros, que além de
extorsivas, estão acima do limite preconizado na Constituição Federal, bem como
da Lei de Usura, que proíbe a contratação de juros superiores ao dobro da taxa
legal, ou seja, além do limite de 12% ao ano.
No caso em tela, tal disciplina resta-se por violada, pois mediante análise
ponderada dos juros cobrados nos encargos mensais, extrai-se que o percentual
acumulado anualmente extrapola o limite regulamentado pela legislação
superveniente.
O jornal Folha de S. Paulo, do dia 20/10/98, caderno 2, folha 18, publicou
matéria a respeito da cobrança exorbitante das taxas de juros, segundo
comentário do procurador regional da República Roberto Cavalcanti Batista, a
qual abaixo transcrevemos:
"Ele contesta a autorização dada pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco
Central para que parte dos recursos seja emprestada a juros livres, dentro da
chamada carteira hipotecária, a CMN e o BC, diz o procurador, exorbitam e passam
por cima das leis e da Constituição com suas resoluções, circulares e
comunicados."
Além do que, não se pode violar o princípio constitucional da Carta Magna, que
em seu artigo 5º, inciso XXXVI, preceitua que:
"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada."
Os Requerentes, por ser de fato e de direito, na Planilha de Evolução do
Financiamento (Doc. ....), aplicaram o limite da taxa de juros, estabelecida
legalmente, onde demonstram corretamente a evolução do financiamento.
Assim, diante das considerações expendidas, mais precisamente à afronta direta
sobre a Constituição Federal, bem como, a vedação à lei de usura, urge a
necessidade de ser declarada a respectiva ilegalidade e a conseqüente realização
de perícia técnico-contábil, no sentido de se verificar os valores pagos
indevidamente, com a conseqüente devolução das quantias pagas a maior.
2. DO SISTEMA FRANCÊS DE AMORTIZAÇÃO (SFA) E DE SUA INEXISTÊNCIA SOBRE O
FINANCIAMENTO
Observa-se ainda, que a sistemática adotada pelo Requerido para amortizar o
saldo devedor, em vez de realmente amortizar o valor da dívida, acaba por
aumentá-la em patamares insuportáveis, totalmente fora da realidade.
A Tabela Price, de criação do inglês Richard Price, especialista em seguro e
finanças, tratou-se de um sistema de decompor juro e amortização num plano de
pagamento de prestações iguais e que obedece a uma lógica de matemática
financeira.
Porém, a diretriz adotada pelo Requerido quanto a amortização da dívida
financeira, contraria o princípio da Tabela Price expresso no contrato, o qual
reduz mensalmente o saldo devedor até a dívida financeira alcançar a sua
liquidação, em decorrência da amortização das prestações sobre a mesma.
Assim sendo, constata-se que quando há amortização, esta ocorre somente após a
atualização monetária do saldo devedor, ocasionando um aumento gradativo do
estado da dívida, violando a regra preconizada na apontada disposição legal.
Desta feita, conclui-se que o método correto é, primeiro, abater do saldo
devedor a parcela paga pelo mutuário, para depois corrigir a dívida
remanescente.
3. DO ÍNDICE DE PREÇO AO CONSUMIDOR - IPC DE MARÇO/1990 - PLANO COLLOR
A Lei nº 8.024, de 12/04/1990, em seus artigos 6º, e seus parágrafos, 23, em
seus dispositivos legais, deixaram bem claro que os valores, após convertidos
para a nova moeda (Cruzeiro), seriam atualizadas monetariamente pela variação do
BTN Fiscal.
Com total abuso, o Requerido aplicou inadvertidamente em ..../..../...., o
percentual de ....% sobre o saldo devedor existente em ..../..../...., quando o
correto seria aplicar o percentual de 41,28%, índice este referente à variação
do Bônus do Tesouro Nacional fiscal (BTNf), conforme previa e determinava a Lei
nº 8.024, de 12/04/1990.
Nossos Tribunais têm orientado no sentido de que, em relação ao mês de março de
1990, qualquer dívida atrelada ao critério remuneratório das cadernetas de
poupança devem ser atualizadas pelo índice de variação do BTNf.
Ante o atrelamento contratual é injustificável aplicar-se o IPC de março/90 para
atualização da dívida, se os depósitos de poupança foram corrigidos por aquele
índice, sendo que o percentual correto a ser aplicado é 41,28%.
É vasta a jurisprudência nesse sentido:
"Correção Monetária - Financiamento - Casa Própria - Saldo devedor - Março/90
Correção pelo BTN e não pelo IPC - Admissibilidade - Reformatio in Pejus -
Inadmissibilidade Relator: Ari Darci Wachholz Tribunal: TA/RS.
Financiamento para aquisição de moradia própria. Saldo devedor. Correção.
Março/90 - BTN. O saldo devedor de financiamento habitacional, em março/90, deve
ser corrigido pelo BTN (41,28%) e não pelo IPC integral. Foi aquele indexador
que incidiu na maior parte dos recursos das cadernetas de poupança. Precedente
jurisprudencial do Segundo Grupo Cível. Porém, adota-se a posição do voto
vencido (Aplicação do IPC sobre a parcela do saldo limita a CR$ 50.000,00 e o
BTN quanto ao restante, naquele mês de março/90) para não se incorrer em
reformatio in pejus. Questão alheia ao voto vencido (nulidade de cláusula
contratual) não enseja embargos infringentes. Dado provimento aos embargos".
(TA/RS. - Emb. Infringentes nº 193210333 - II Gr. Cív. - Rel.: Juiz Ari Darci
Wachholz - j. em 10.08.94 - Fonte: DJRS 04.08.95, pág. 31).
CRÉDITO RURAL - CORREÇÃO MONETÁRIA de MARÇO/90 - Cabimento do BTNf - Incabimento
do IPC Relator: Carlos Alberto Menezes Direito Tribunal : STJ.
Os precedentes deste tribunal afirmam que "em relação ao mês de março de 1990, a
dívida resultante de financiamento rural com recursos captados de depósitos em
poupança deve ser atualizada segundo o índice de variação do BTNf. Ante o
atrelamento contratual, é injustificável aplicar-se o IPC, para a atualização da
dívida, se os depósitos de em poupança, fonte de financiamento, foram corrigidos
por aquele índice", sendo certo que o percentual a ser aplicado é o de 41,28%
(RSTJ 79/155). (STJ - Rec. Especial nº 63.857 - RS - Ac. 3º T. - unân. - Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito - j. em 15/10/96 - Fonte DJU I, 02.12.96,
pg. 47672).
MÚTUO - CORREÇÃO MONETÁRIA DE MARÇO/90
(...)
II - Segundo precedentes da Turma, apara atualização dos débitos resultantes de
cédulas e notas rurais emitidas antes de 15.03.90, nas quais prevista correção
monetária atrelada ao critério remuneratório das cadernetas de poupança, é de
aplicar-se o mesmo índice (41,28%), que serviu ao reajuste dos recursos
transferidos ao Banco Central (STJ - Rec. Especial nº 62.470-3 - RS - Ac. 4ª T.
unân. - Rel. Min. Sálvio de Figueiredo - j. em 16.05.95 - Fonte: DJU I,
12.06.95, pg. 17633).
CRÉDITO RURAL - CORREÇÃO MONETÁRIA DE MARÇO/90 - CABIMENTO DO BTNf - LEI Nº
8024/90, ART. 6º.
A correção do crédito rural vinculado a recursos bloqueados pela aplicação do
Plano Collor deve ser calculada, para março de 1990, pelo BTNf. Artigo 6º da Lei
nº 2.067/90, do BACEN. (STJ - Rec. Especial nº 32.631-3 - RS - Ac. 3º T. - unân.
- Rel.: Min. Ruy Rosado de Aguiar - j. em 28.08.95 - Fonte: DJU I, 09.10.95, pg.
33566).
CRÉDITO RURAL - CORREÇÃO MONETÁRIA RELATIVA A MARÇO/90 - APLICABILIDADE DO BTNf.
Crédito Rural. Março/90. Índice corretivo. Tratando-se de crédito rural, em que
prevista a correção monetária atrelada aos índices remuneratórios da caderneta
de poupança, aplicável no mês de março/90, o percentual de 41,28%,
correspondente à variação do "BTNf", Recurso Especial nº 31752-0 - MG. - Ac. 4ª
T. - unân. - Rel.: Min. Barros Monteiro - j. em 09.10.95 - Fonte: DJU I,
11.12.95, pg. 43223).
CRÉDITO RURAL - CORREÇÃO MONETÁRIA INCABIMENTO DO IPC - APLICABILIDADE DO BTNF.
Em relação ao mês de março de 1990, a dívida resultante de financiamento rural
com recursos captados de depósitos de poupança deve ser atualizados segundo o
índice de variação do BTNF. Ante o atrelamento contratual, é injustificável
aplicar-se o IPC, para a atualização da dívida, se os depósitos em poupança,
fonte do financiamento, foram corrigidos por aquele índice. (STJ - Rec. Especial
nº 79509 - RS. - Ac. 3º. T. - unân. - Rel. Min. Costa Leite - j. em 05.03.96 -
Fonte: DJU I, 17.06.96, pg. 21487).
Assim sendo, os Requerentes demonstram através da Planilha de Evolução de
Financiamento (Doc. .... - página ....) que o valor do saldo devedor devido em
..../..../.... era de R$ ...., com devida substituição do índice do IPC de
..../.... no percentual indevido de ....%, pelo índice de variação do BTNF
naquele mês, no percentual correto e devido de 41,28%, e ainda, onde foi
aplicada corretamente a taxa de juros de 12% a.a., conclui-se que com o
pagamento da prestação de nº ...., vencida em ..../..../...., a dívida já teria
sido paga, inclusive com o pagamento a maior nessa data de R$ ....
Conforme se verifica na evolução da Planilha .... (Doc. ....), o saldo devedor
em ..../..../.... era de R$ ...., após o que, foi pago a prestação de nº ....,
vencida em ..../..../...., no valor de R$ ...., acusando então, já naquela data,
um pagamento a maior de R$ ...., ou seja: com o pagamento da prestação nº ....,
o saldo devedor foi devidamente quitado, inclusive a maior, no entanto, os
mutuários continuam pagando as prestações e prêmios de seguros, e desta forma,
até a data de ..../..../...., onde foi paga a prestação de nº ...., acusou-se um
pagamento a maior no valor nominal de R$ ....
Foram várias as tentativas dos Requerentes junto ao Requerido, visando adequar o
saldo devedor ao seu valor real e devido, em função do Plano Collor, como ainda
tentaram negociar a taxa de juros ao percentual legal. No entanto, nada surtiu
efeito; conseguiram obter apenas respostas dúbias e evasivas, acarretando aos
mesmos uma verdadeira penalidade, razão pela qual os levou a continuarem pagando
as prestações e seguros, sobre um saldo devedor que já estava quitado.
E ainda, Excelência, para agravar mais ainda a situação, o Requerente, não
hesitou, e está levando à praça, mediante execução extrajudicial, o imóvel em
questão, fato que se dará .... dia ..../..../...., as .... horas, e em ....ª e
última praça já marcada para o dia ..../..../...., as .... horas, conforme Carta
de Notificação de Leilão - Doc. ....), pelo agente fiduciário, o que causou
grande desespero e pânico aos autores e seus familiares, pois se esta for
realizada, podem perder o imóvel que possuem.
4. DO FUMUS BONI IURIS
4.1. DA PRETENSÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL - DECRETO - LEI Nº 70/66
O Decreto-Lei nº 70, de 21 de novembro de 1966, em seu Capítulo III, criou a
possibilidade das Instituições Financeiras optarem entre dois procedimentos
distintos para a execução das hipotecas:
"Art. 29. As hipotecas a que se referem os artigos 9º e 10º e seus incisos,
quando não pagas no vencimento, poderão, á escolha do credor, ser objeto de
execução na forma do Código de Processo Civil (artigos 298 e 301) ou deste
Decreto-Lei (arts. 31e 38)."
"Art. 31. Vencida e não paga a hipoteca no todo ou em parte, o credor que houver
preferido executá-la de acordo com este decreto-lei, participará o fato até 6
(seis) meses antes da prescrição do crédito, ao agente fiduciário, sob pena de
caducidade do direito de opção constante do artigo 29.
Parágrafo 1º. Recebida a comunicação a que se refere este artigo, o agente
fiduciário nos 10 (dez) dias subsequentes, comunicará ao devedor que lhe é
assegurado prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o débito.
§ 2º. As participações e comunicações deste artigo serão feitas através de carta
entregue mediante recibo ou enviada pelo Registro de Títulos e Documentos ou
ainda por meio de notificação judicial.
Art. 32. Não acudindo à purgação do débito, o agente fiduciário estará de pleno
direito autorizado a publicar editais e a efetuar no decurso de 15 (quinze) dias
imediatos, o primeiro público leilão do imóvel hipotecado.
§ 1º. Se, no primeiro leilão, o maior lance obtido for inferior ao saldo devedor
no momento, acrescido das despesas constantes do art. 33 mais do anúncio de
contratação da praça, será realizado o segundo público leilão nos 15 (quinze)
dias seguintes, no qual será aceito o maior lance apurado, ainda que inferior à
soma das aludidas quantias.
§ 2º. Se o maior lance do segundo leilão for inferior àquela soma, serão pagas
inicialmente as despesas componentes da mesma soma, e a diferença entregue ao
credor, que poderá cobrar do devedor, por via executiva, o valor remanescente de
seu crédito, sem nenhum direito de retenção ou indenização sobre o imóvel
alienado.
§ 3º. Se o lance de alienação do imóvel, em qualquer dos dois públicos leilões,
for superior ao total das importâncias referidas no caput deste artigo, a
diferença afinal apurada será entregue ao devedor.
§ 4º. A morte do devedor pessoa física, ou a falência, concordata ou dissolução
do devedor pessoa jurídica, não impede a aplicação deste artigo."
Não bastasse o fato de a opção constante do art. 29 ser absolutamente
inconstitucional e ilegal, o procedimento de leilão extrajudicial da hipoteca,
em si mesmo, constitui desrespeito frontal às garantias constitucionais
fundamentais do cidadão, pois atende somente aos interesses dos agentes
financeiros, em completo e total prejuízo de todos os outros, afastando, até
mesmo, qualquer possibilidade de defesa do devedor.
4.2. DA INCONSTITUCIONALIDADE
Como se sabe, um dos cânones fundamentais das garantias individuais dos
cidadãos, inscritos na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º LIV, é a
impossibilidade de qualquer pessoa ser privada de sua liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal.
Situada em conjunto com outras normas de igual importância estrutural de nosso
ordenamento jurídico constitucional, a garantia ao devido processo legal, o
acesso ao judiciário, a igualdade, o contraditório, o direito de propriedade e o
respeito à sua função social, estabelecem uma verdadeira "barreira" normativa
contra a adoção de qualquer procedimento lesivo ao bens jurídicos tutelados
nessa normas.
Diante desse quadro, não há como sustentar a recepção pela Carta Constitucional
de 1988, do leilão extrajudicial da hipoteca, instituído pelo Decreto-Lei nº
70/66, pois o mesmo constitui verdadeiro exemplo de inobservância desses
princípios.
A opção constante do art. 29 do citado Decreto-Lei, ao permitir que o credor
escolha entre uma execução judicial - que observaria e policiaria o seu
"apetite" voraz - e um leilão extrajudicial, sem qualquer fiscalização ou
participação do devedor, afronta substancialmente o princípio de igualdade,
inscrito no caput do art. 5º da CF/88.
Quanto ao leilão extrajudicial da hipoteca em si, no qual por livre iniciativa
do credor é vendido em bem de terceiro, independentemente de sua anuência,
apresenta-se completo e total desrespeito aos art. 5º LIV (devido processo
legal) e LV (direito de defesa) e XXXV (proteção do Judiciário de lesão ou
ameaça de lesão de direito).
É cristalina a afronta aos incisos XXII (direito de propriedade) e XXIII (função
social da propriedade) ao art. 5º da Carta de 1988, pois, bastasse o leilão
extrajudicial constituir uma usurpação da propriedade dos Autores, esta sua
propriedade está exercendo a maior de todas a suas funções sociais: A Moradia
Familiar.
Como se percebe, o Decreto-Lei nº 70/66 é absolutamente Inconstitucional, não
tendo sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, especialmente na
parte que permite o leilão extrajudicial do imóvel hipotecado.
Aliás, a posição da jurisprudência já é clara a esse respeito, conforme indica
Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, recentemente publicado na RT
nº 735, de janeiro de 1997, pág. 438/440, o qual se transcreve na integra:
"MEDIDA CAUTELAR - SUSPENSÃO DE LEILÃO DE IMÓVEL OBJETO DE FINANCIAMENTO
HABITACIONAL - LIMINAR DEFERIDA - EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL PREVISTA NO DEC.-LEI Nº
70/66 DE DUVIDOSA CONSTITUCIONALIDADE - PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO
PERICULUM IN MORA.
Ementa Oficial: A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 é de
duvidosa constitucionalidade, por afrontar os princípios do Juiz natural, do
contraditório e do devido processo legal. A execução privada, sem controle
judicial imediato e sem possibilidade de defesa direta, permitindo que o suposto
devedor seja desapossado liminarmente do imóvel hipotecado, acarreta por si
mesma, inequivocamente, risco de dano irreparável ou pelo menos de difícil
reparação. Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora,
incensurável a decisão que suspendeu o leilão particular do imóvel financiado. (Agin
95.04.42174-1-PR - 5º T. - j. 27.06.1996 - Rel. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti
- DJU 07.08.1996).
ACÓRDÃO - vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas
decide a 5º T. do TRF da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo,
na forma do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Porto Alegre, 27 de junho de 1996 - Amir José
Finocchiaro Sarti, relator.
RELATÓRIO - o Exmo. Sr. Juiz Amir José Finocchiaro Sarti: trata-se de Agravo de
Instrumento interposto pela CEF de decisão, em ação cautelar, que deferiu
liminar determinando a suspensão do leilão do imóvel objeto de financiamento
discutido nos autos, marcado para dia 17.08.1994, bem como da respectiva
execução extrajudicial, ao fundamento de que a expropriação imóvel financiado do
patrimônio do requerente e sua conseqüente alienação modificam situação de fato
e de direito compreendido na questão conflituosa discutida na ação cautelar e
inviabilizam os objetivos dos requerentes na demanda, impedindo o direito do
autor à ampla defesa, direito esse assegurado pela CF.
A agravante sustenta nulidade da decisão em razão da ausência de fundamentação;
desrespeito à coisa julgada formal, pois o Juiz a quo havia indeferido o pedido
de liminar, inconstitucionalidade e ilegalidade, já que a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Por fim, aduz que não
restaram configurados os pressupostos específicos para a tutela cautelar. Em
contra-razões, os agravantes alegam a propriedade da ação proposta, pois é o
único meio de acesso ao Poder Judiciário em que eles poderiam discutir a questão
sem o desapossamento de seu imóvel, que já estava indo para a realização do
segundo leilão.
Finalmente, sustentam que quanto à aplicabilidade da execução prevista no
Decreto-Lei 70/66, não está em discussão a sua constitucionalidade, mas tão
somente a suspensão de tal procedimento injusto. Subiram os autos a este
Regional. É o relatório.
VOTO - o Exmo.. Sr. Amir José Finocchiaro Sarti: estou firmemente convencido de
que a execução especial prevista no Decreto-Lei nº 70/66 não é compatível com a
ordem constitucional vigente, afrontando ostensivamente, entre outros, pelos
mesmos os princípios do Juiz natural, do contraditório e do devido processo
legal (art. 5º XXXV, LIV e LV, CF), como aliás, já decidiu o C. Tribunal de
Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, em acórdão estampado na sua revista de
jurisprudência, julgados, V. 76, p. 81 et. Seq.
Em realidade, trata-se de execução privada, levada a efeito pelo credor, sem
controle jurisdicional imediato e sem possibilidade de qualquer defesa direta
por parte do executado, que só tem uma cruel alternativa: purgar a mora ou
sofrer inexoravelmente a perda do imóvel hipotecado, em leilão particular; tudo
- como disse Araken de Assis - num "retrocesso que rompe o fio da História,
volvendo à fase mais primitiva do direito romano". Incensurável, pois, a decisão
hostilizada, ao suspender o anunciado leilão do imóvel financiado, pois, uma vez
efetivada a alienação do imóvel, será emitida a respectiva carta de arrematação,
documento que servirá como título para a transcrição no Registro Geral do
Imóveis (art. 37, Decreto-Lei nº 70/66); e, transcrita no Registro Geral de
Imóveis a carta de arrematação, poderá o adquirente requerer ao Juízo competente
emissão de posse no imóvel, que lhe será concedida liminarmente.
Assim, demonstrados tanto o fumus boni iuris quanto o periculum in mora, aquele
pela plausibilidade dos fundamentos da demanda e este justamente pela
irreparabilidade do dano, uma vez que após efetivada a alienação do imóvel, por
meio da transcrição do título no Registro de Imóveis, torna-se extremamente
difícil restaurar o status quo ante, há que se manter a liminar deferida.
Como tenho afirmado no julgamento de casos análogos e vale repetir; o Judiciário
não pode simplesmente ficar assistindo a realização dessa forma violentíssima de
cobrança extrajudicial, que permite seja o suposto devedor desapossado do imóvel
hipotecado antes mesmo de poder valer-se de qualquer oportunidade de defesa - ou
melhor, sem dispor, na verdade, de qualquer oportunidade de defesa. A Justiça,
torno a dizer, não pode cruzar os braços, mantendo-se insensível diante de tão
delicada e, por vezes, até dramática situação. Nessas condições, nego provimento
ao agravo. É o voto.
CERTIDÃO - certifico que a E. 5ª T., ao apreciar o processo em epígrafe, em
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Após o voto do
Juiz-relator, que negava provimento ao agravo, pediu vista a Juíza Luiza Dias
Cassales, aguarda a Juíza Marga Barth Tessler.
Votou o Juiz: Amir Sarti.
VOTO VISTA - a Exma. Sra. Juíza Luiza Dias Cassales: Pedi vista destes autos,
considerando que a fundamentação do voto que negou provimento ao agravo
baseou-se no entendimento de que o Decreto-Lei nº 70/66 é inconstitucional.
Continuo entendendo que dita legislação não está eivada de
inconstitucionalidade. Apesar desse entendimento, no caso em exame, acompanho o
relator porque, procedida a alienação do imóvel, certamente prejudicada estaria
a ação principal em que está sendo discutida a possibilidade de compra de
imóvel, adquirido pelo SFH, com garantia hipotecária, sem a expressa anuência do
mutuante, no caso da Caixa Econômica Federal. Além do mais, procedida a venda do
imóvel adjudicado, a controvérsia ficaria de mais difícil solução, de vez que se
estenderia ao futuro possível comprador do imóvel adjudicado. Isto posto: voto
com o eminente Juiz-relator, ainda que por outros fundamentos.
CERTIDÃO - certifico que a E. 5ª. T., ao apreciar o processo em epígrafe, em
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: Apresentando em mesa,
em virtude de pedido de vista dos autos, formulado pela Juíza Luiza Dias
Cassales, a T., por unanimidade, nos termos do voto do relator, negou provimento
ao recurso. Votaram os Juizes: Luiza Dias Cassales e Marga Barth Tessler.
Além do mais, a opção constante do art. 29 do Decreto-Lei nº 70/66 e o próprio
leilão do imóvel sem a participação do devedor, não mais podem ser aplicados nos
contratos a partir do advento da Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do
Consumidor, pois qualquer cláusula contratual que possibilite o seu exercício é
nula de pleno direito, a teor dos art. 54, 2º, 51 - 1º - II, entre outros
daquele diploma legal.
Não obstante, também se beneficia exclusivamente a instituição financeira, em
detrimento do interesse social na moradia familiar, ao se permitir a expedição
de uma cédula hipotecária, a critério exclusivo do credor (art. 10 do
Decreto-Lei nº 70/66), com valor nominal superior ao saldo devedor do contrato,
cujo objetivo é simplesmente permitir uma nova capitalização de juros
extremamente onerosa para o devedor.
4.3. DO DESRESPEITO ÀS PRÓPRIAS NORMAS DO DECRETO-LEI Nº 70/66 E À LEI Nº
8.078/90
Até o presente momento demonstrou-se a inconstitucionalidade e a ilegalidade do
leilão extrajudicial do imóvel em questão, que o réu pretende realizar.
Entretanto, além dos vícios de ordem constitucional e legal apresentados pelo
procedimento em si, as próprias determinações do Decreto-Lei nº 70/66 para que o
leilão extrajudicial possa ser efetuado não foram respeitadas pelo réu.
- não eleição do agente fiduciário por comum acordo entre as partes - ofensa ao
§ 2º do art. 30 do Decreto-Lei nº 70/66.
Com efeito, dispõe o art. 30, § 2º do Decreto-Lei nº 70/66, que:
"Art. 30...
(...)
§ 2º. As pessoas jurídicas mencionadas no inciso II, a fim de poderem exercer as
funções de agente fiduciário deste decreto-lei, deverão ter sido escolhidas para
tanto, de comum acordo entre o credor e o devedor, no contrato originário de
hipoteca ou em aditamento ao mesmo, salvo se estiverem agindo em nome do Banco
Nacional de Habitação nas hipóteses do art. 41.
O agente fiduciário, no caso dos Autores, foi escolhido unilateralmente pelo
credor, sem que os devedores, seja na assinatura do contrato originário ou em
qualquer aditamento, participassem em qualquer momento da escolha.
Os Autores só tomaram conhecimento do agente fiduciário no momento da
notificação.
Logo, tendo em vista que determinação do Decreto-Lei é clara no sentido de que a
escolha deve ser feita de comum acordo entre o credor e o devedor, o agente
fiduciário escolhido unilateralmente pelo credor não possui legitimidade para
realizar o leilão do imóvel, devendo o mesmo ser suspenso, até eleição de um
novo agente fiduciário.
- Inidoneidade do agente fiduciário - necessidade de substituição - § 1º do art.
41.
A necessidade de que a escolha do agente fiduciário seja efetuada de comum
acordo entre o credor e devedor, já indica que o mesmo, devido à própria
natureza da função que irá desenvolver, deve ser uma pessoa - jurídica - de
reconhecida idoneidade e imparcialidade.
Nesse sentido, havendo entre as partes qualquer motivo de dúvida a respeito da
idoneidade do agente fiduciário, as mesmas tem o direito de exigir a destituição
deste e a nomeação de outro. Veja-se o que dispõe o § 1º do art. 41 do
Decreto-Lei nº 70/66:
"Art. 41...
§ 1º Se o credor ou o devedor, a qualquer tempo antes do início da execução
conforme o artigo 31, tiverem fundadas razões parta por em dúvida a
imparcialidade ou idoneidade do agente fiduciário eleito no contrato
hipotecário, e se não houver acordo entre elas para substituí-lo, qualquer dos
dois poderá pedir ao Juízo competente sua destituição."
No presente caso, o agente fiduciário é o .... - sob intervenção federal - que,
além de ter sido escolhido unilateralmente pelo credor, desperta nos devedores
fundada suspeita quanto à sua idoneidade.
Como é notório e sabido, o .... esteve relacionado nos últimos meses a inúmeras
irregularidades no mercado financeiro, estando inclusive sob intervenção do
Banco Central do Brasil e seus sócios e diretores com todos os seus bens
particulares bloqueados pela Justiça, a fim de garantir eventuais
responsabilidades por má gestão e irregularidades na administração.
Logo, se o próprio Governo Federal e o Poder Judiciário possuem suspeitas quanto
à idoneidade do ...., determinando sua intervenção pelo BACEN e bloqueando os
bens particulares de todos os sócios e administradores, o que se dirá então dos
Autores, que também temem pela imparcialidade e idoneidade do agente fiduciário.
Diante disso, que requer-se a destituição do agente fiduciário eleito
unilateralmente pelo credor e de idoneidade duvidosa, nos termos do disposto
pelo Decreto-Lei nº 70/66, devendo, qualquer ato a ser praticado pelo agente
fiduciário, ser imediatamente suspenso, sob pena de desrespeito legal e
materialização de inúmeros prejuízos aos Autores.
Por tudo o que foi exposto, caracterizado está o desrespeito por parte do réu do
procedimento adequado (embora inconstitucional e ilegal) para a realização da
execução extrajudicial, com o conseqüente leilão do imóvel, nos termos do
Decreto-Lei nº 70/66.
4.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO - AUSÊNCIA DE TÍTULO
LÍQUIDO CERTO E EXIGÍVEL - PRECEDENTE DO STJ.
Não obstante tudo o que já foi exposto, há também que se falar no fato de estar
o .... por meio de seus atos, tentando escapar ao controle do Poder Judiciário,
tentando efetuar uma execução sem a existência de título líquido, certo e
exigível.
A escolha de execução da hipoteca na forma como está sendo adotada, indica de
forma clara e precisa que o réu não tem interesse em que o Poder Judiciário
"fiscalize" os valores que estão sendo atribuídos ao contrato com os Autores
(saldo devedor e prestações). Isso ocorre, como já se pode ver, pelo fato de a
maioria dos abusos que estão sendo cometidos já ter sidos declarados, pelo STF e
pelo STJ respectivamente, inconstitucionais e ilegais.
4.5. DA IRREGULARIEDADE DO IMÓVEL
Não bastassem esses princípios e garantias constitucionais já indicarem que o
leilão extrajudicial de hipoteca previsto no Decreto-Lei nº 70/66, é
inconstitucional, imoral e ilegal, há que ser ainda esclarecido que o referido
imóvel ainda não se encontra devidamente registrado no Cartório Imobiliário
competente; não tendo sido realizada sua averbação, estando desta forma a
matrícula Nº .... do ....ª Ofício, abrangendo todo imóvel, permanecendo em
condomínio indiviso. Havendo, desta forma, a necessidade de notificação de todos
os condôminos sobre quaisquer atos tendentes à execução, alienação etc., sob
pena de nulidades insanáveis, cujos nomes dos proprietários consta no Registro
Geral da ....ª Circunscrição, matrícula nº .... (Doc. ....).
Informam ainda os Autores, que já tentaram inclusive a escrituração do imóvel,
com o seu registro, mas devido à falta de desmembramento, não foi possível. O
Agente Financeiro foi comunicado a respeito, mas nada, até apresente data, foi
feito.
5. DO PERICULUM IN MORA
O perigo de que os Autores venham a sofrer dano irreparável ou de difícil
reparação, que torne ineficaz a tutela jurisdicional que se está requerendo, é
evidente.
No caso do réu:
5.1. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
Em vista de tais considerações e infrutíferas as tentativas dos Requerentes de
verem o valor do saldo devedor e valor dos encargos mensais devidamente
reajustado, não restou alternativa, senão recorrer à tutela jurisdicional, com a
finalidade de resguardar seus direitos violados, ingressando, para tanto, com a
presente Ação Ordinária de Revisão de Prestações, Saldo Devedor, Cláusulas
Contratuais, Cumulada com Repetição de Indébito e Antecipação de Tutela,
consoante a nova redação dada aos artigos 282 e 273 do Diploma Processual Civil,
pela Lei nº 9.952, de 13/13/1994.
Diante dos fatos, outra medida de urgência não resta, senão buscar a tutela
jurisdicional, bem como requerer a intervenção judicial que, se não suprida in
oportune tempore, tornar-se-á ineficaz a prestação jurisdicional, ferindo desse
modo os princípios da pacta sunt servanda, da boa-fé e da lex pars, somando-se à
mácula do ato jurídico perfeito e acabado.
6. DAS PLANILHAS DE EVOLUÇÃO DAS PRESTAÇÕES, JUROS E DO SALDO DEVEDOR
No mesmos moldes da "Planilha e Evolução do Saldo Devedor e Prestações",
elaborada pelo ...., os Requerentes, apresentam em anexo Planilha de Evolução
das Prestações e do Saldo Devedor (Doc. ....), no entanto, com cálculos
absolutamente corretos, com o fito de provar as argumentações expedidas na
presente medida jurisdicional, o que indiscutivelmente deveria ser o
procedimento que o agente financeiro deveria ter respeitado e aplicado.
6.1. DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir sob pena de
enriquecimento ilícito.
Assim sendo, Digno Magistrado, observando pelas planilhas juntadas, elaboradas
por profissional idôneo e competente, chegou-se à conclusão de que os
requerentes já pagaram a mais R$ .... (....), isto já em data de ..../..../....
Diante de todos os cálculos apresentados, os Requerentes postulam a devolução
das quantias pagas a mais, devidamente atualizadas monetariamente e ainda, seja
declarado quitado todo o financiamento.
6.2. DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
A Tutela Antecipatória é um instituto recentemente introduzido no ordenamento
pátrio, constituindo-se em um poderoso instrumento conferido ao Magistrado para
que ele possa, quando necessário, atribuir ao processo a eficácia capaz de
conduzir à efetiva aplicação do direito, ou seja, oferecendo uma alternativa que
tem a finalidade de evitar que a morosidade inerente ao procedimento termine por
si só em esvaziar de tal forma o conteúdo da futura sentença de procedência do
pedido, que o direito do autor ver-se-á, em concreto, irremediavelmente perdido
ou reduzido.
Evidentemente que estão presentes os requisitos necessários e exigíveis para a
concessão de plano, conforme estatuem os incisos I e II do artigo 273 do Código
de Processo Civil.
Estão comprovados inequivocamente por todo o expedido, além ainda, do receio do
dano irreparável ou de difícil reparação sem contar ainda, com o manifesto
propósito protelatório do réu.
A prova inequívoca e verossimilhança da alegação, indubitavelmente está
atendida, tendo em vista que a Constituição Federal garante a eficácia absoluta
do ato jurídico perfeito e acabado, associado ao fato de que o Contrato em tela
prevê o reajuste das prestações pelo ...., o que não foi obedecido pelo agente
financeiro.
O periculum in mora, da mesma forma está presente, na medida em que a autora
fica impossibilitada de cumprir as obrigações assumidas, em função do aumento do
valor das prestações, ensejando desta forma, a execução do contrato, inclusive
extrajudicial, com todas as conseqüências daí decorrentes.
O leilão está marcado em primeira praça para .... dia ..../..../...., as ....
horas, e em Segunda e última praça para o dia ..../..../...., se forem
realizados, os danos implicarão em difícil reparação para a autora.
Não é outro o entendimento dos Tribunais nesse sentido:
"Depósito judicial em conta individualizada das parcelas questionadas na ação
ordinária. Antecipação da tutela. Presença dos requisitos autorizadores
constantes no art. 273, do CPC. Decisão reformada. Agravo provido. É
perfeitamente possível a antecipação da tutela, nos termos do art. 273, do CPC,
para os efeitos de deferir pedido de realização de depósitos das parcelas cuja
legalidade da cobrança se questiona. Presentes os requisitos autorizadores
constantes na Lei Instrumental, não resta ao magistrado outra alternativa que
não a de conceder o pleiteado, a título de antecipação de tutela. Agravo
provido. Decisão reformada".( TRF/4ª Reg. - Ag. de Instrumento nº 96.04.49683-2
- RS. - Ac. 2ª T. - maioria - Rel.: Juiz Wellington Almeida - j. em 31.10.96 -
Fonte: DJU II, 04.12.96, pg. 93948/93949).
6.2.2. DOUTRINA A RESPEITO:
"Para chegar ao grau de probabilidade necessário à antecipação, o Juiz precisa
proceder a uma instrução que lhe releve suficientemente a situação de fato. Não
é o caso de chegar às profundezas de uma instrução exauriante, pois esta se
destina a propiciar graus de certeza necessários para julgamentos definitivos,
não provisórios como na antecipação da tutela. Tratar-se-á de uma cognição
sumária, dimensionada segundo o binômio representado:
pelo menor grau de imunidade de que se reveste a medida antecipatória em relação
à definitiva e, pelas repercussões que ela terá na vida e patrimônio dos
litigantes". (Dinamarco, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil.
São Paulo, Malheiros, 1995, p. 144).
E outra medida de urgência não resta, senão buscar a tutela jurisdicional, bem
como, requerer a intervenção judicial, visando o bloqueio ao direito de execução
do credor, com a finalidade de ver seus direitos garantidos, suspendendo atos
tendentes à execução judicial e extrajudicial e impedindo quaisquer efeitos da
mora, consoante a nova redação dada pela Lei nº 9.952, de 13/12/94, aos artigos
282 e 273, do CPC.
DOS PEDIDOS
Ex Positis, requerem que:
Seja concedida a Tutela Antecipatória, em caráter de urgência, determinando a
suspensão da Execução Extrajudicial e bem como, do citado leilão, sendo que o
primeiro se realiza .... dia ..../..../...., as .... horas, e cancelando o
segundo que está marcado para o dia ..../..../...., às .... horas, e
intimando-se o Sr. Leiloeiro, por mandado, com urgência;
Seja determinado ao agente financeiro que substitua o percentual de ....%,
referente ao IPC de ..../...., pela variação do Bônus do Tesouro Nacional fiscal
(BTNf), no percentual de 41,28%, devido no dia ..../..../...., a ser aplicado
sobre o saldo devedor do dia ..../..../....
Seja declarada ilegal a aplicação da taxa de juros ilegais.
Seja determinada a realização de perícia técnico-judicial, a fim de que seja
analisado e regularizado o valor do saldo devedor pretendido pelo agente
financeiro à importância correta:
Constatada a diferença pelo juízo técnico-judicial, que seja condenado o réu a
devolver aos Requerentes o que lhes cobrou indevidamente a maior.
Seja vedada aos Requeridos a prática de atos tendentes à cobrança de valores dos
encargos mensais e do saldo devedor, acrescidos de mora e correção monetária,
dos quais vislumbram ser credores, mais precisamente a vedação ao procedimento
de execução hipotecária previsto no Decreto-Lei nº 70/66, procedimento este
afastado pela legislação superveniente e constitucional, em razão de sua afronta
aos direitos sociais, porém, normalmente utilizados pelos mesmos, ficando claro
que sempre procedem como se lei alguma existisse para lhes delimitar;
Seja determinada a citação do ...., na pessoa de seu representante legal em
endereço inicialmente declinado, Via Carta Precatória, para, querendo, proceda à
defesa das argumentações despendidas na presente, sob pena dos efeitos da
revelia.
Finalmente, protestam em provar o alegado por todos os meios de provas em
direito admitidas, bem como a condenação do Requerido aos consectários legais e
de sucumbência.
Dá-se à causa o valor de R$ ......
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]