FINSOCIAL - INCONSTITUCIONALIDADE - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - COFINS - VALOR
INDEVIDO - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - PEDIDO DE COMPENSAÇÃO
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....
...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rod. ...., Km ....,
Bairro ...., na Comarca de ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ....; ...., pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Rua
.... nº ...., na Comarca de ....; ...., pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Estrada ...., Km ...., na Comarca
de ....; ...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº
...., com sede na Rua .... nº ...., na Comarca de ....; ...., pessoa jurídica de
direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Av. .... nº ....,
na Comarca de ....; ...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF
sob o nº ...., com sede na Estrada .... s/nº, na Comarca de ....; ...., pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Rod.
...., Km ...., na Comarca de ....; ...., pessoa jurídica de direito privado,
inscrita no CGC/MF sob o nº ...., com sede na Rua .... nº ...., na Comarca de
...., por seu advogado que esta subscreve, vem respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência, com fulcro no art. 282 e seguintes do Código de Processo
Civil, propor
AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
para reconhecer e declarar o direito das Autoras em proceder a compensação de
créditos tributários seus com créditos líquidos e certos da União (vincendos),
contra a ...., na pessoa de seu procurador, conforme as razões de fato e de
direito abaixo aduzidas:
DOS FATOS
As Autoras, empresas regularmente constituídas, sempre recolheram todos os
encargos tributários exigidos por lei, entre estes a contribuição destinada ao
Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, instituído pelo Decreto-lei nº
1.940/82.
Inicialmente, esta contribuição tinha como base de cálculo o Faturamento,
segundo o disposto no § 1º, do artigo 1º, do citado Decreto-lei, passando,
posteriormente a incidir sobre a Receita Bruta, onde se incluem as receitas
operacionais.
Com o advento das Leis nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.894/89 e 8.147/90, o FINSOCIAL
sofreu diversas alterações, inclusive e principalmente a majoração de sua
alíquota. Ocorreu que, as alterações provocadas pelas leis ordinárias supra
citadas vieram a contrariar normas e princípios constitucionais, segundo decisão
proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Todavia, apesar das diversas inconstitucionalidades que cercavam a exigência,
continuaram as Autoras a efetuar seus recolhimentos ao Fisco (competências de
.../... a .../... - conforme demonstram as guias anexas).
De forma que, pelos fatos expostos, socorrem-se as Autoras da presente medida
judicial, em razão da existência de um crédito seu perante a ...., decorrente
dos recolhimentos efetuados após a vigência da Constituição Federal de 1988, e,
conseqüentemente, de seu direito a proceder a compensação de tais créditos com
créditos (vincendos) da ....
DO DIREITO
Inconstitucionalidade da exigência do FINSOCIAL em relação às alterações de
alíquotas provocadas após a Constituição Federal de 1988:
Conforme exposto acima, o Poder Legislativo ao manter a contribuição ao
FINSOCIAL através do art. 9º da Lei nº 7.689/88, e alterar as alíquotas através
de sucessivas leis ordinárias, afrontou o conteúdo da Constituição Federal, de
forma que a inconstitucionalidade dessas majorações ocorridas após o advento da
Carta Maior foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinária nº 150764-1-PE, abaixo transcrito:
"Contribuição Social - Parâmetros - Normas de Regência - FINSOCIAL - Balizamento
Temporal.
A teor do disposto no art. 195 da Constituição Federal, incumbe à sociedade,
como um todo, financiar, de forma direta e indireta, nos termos da Lei, a
seguridade social, atribuindo-se aos empregadores a participação mediante bases
de incidência próprias - folha de salários, o faturamento e o lucro. Em norma de
natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL característico de
contribuição, jungindo-se a imperatividade das regras incertas no Decreto-lei nº
1.941/82, com as alterações ocorridas até a promulgação da Carta de 1988, ao
espaço de tempo relativo à edição da lei prevista no referido artigo. Conflita
com as disposições constitucionais - artigos 195 do corpo permanente da Carta e
56 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - preceito de que, a
título de viabilizar o texto constitucional, toma de empréstimo por simples
remissão, a disciplina do FINSOCIAL. Incompatibilidade manifesta do art. 9º da
Lei nº 7.689/88 com o Diploma Fundamental, no que discrepa do contexto
original."
"Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso,
interposto pela letra 'b' do permissivo constitucional. E, por maioria de votos,
lhe negar provimento, declarando a inconstitucionalidade do artigo 9º da Lei nº
7.689, de 15 de dezembro de 1988, do artigo 7º da Lei nº 7.787, de 30 de junho
de 1989, do artigo 1º da Lei nº 8.147, de 28 de dezembro de 1990, vencidos os
Ministros (Relator Ministro Sepúlveda Pertence), Francisco Resek, Ilmar Galvão,
Octávio Gallotti e Néri da Silveira que lhe deram provimento, para declarar a
constitucionalidade de tais dispositivos e, consequentemente, cassar a
segurança."
...., .... de .... de ....
Sidney Sanches - Presidente
Marco Aurélio - Relator para Acórdão.
DO DIREITO À COMPENSAÇÃO
É visível que a ...., premida por dificuldades financeiras, utilizou-se de
mecanismos e instrumentos legislativos impróprios e inconstitucionais para
aumentar a arrecadação do tributo em discussão.
Sob este prisma, e respaldadas no reconhecimento pelo STF da
inconstitucionalidade da exigência do FINSOCIAL após a Carta de 1988 nos termos
das diversas leis ordinárias supra mencionadas, nada mais justo do que um
encontro de contas entre o contribuinte (que certamente recolheu a maior o
tributo), e o ente tributante (que possui outros créditos para serem exigidos),
tendo como pressuposto a existência de duas relações jurídicas diferentes, em
que ambos os pólos de tal relação são possuidores de créditos da mesma espécie,
sujeitando-se, consequentemente, à compensação de tais obrigações.
Pois bem, a compensação é um dos efeitos das obrigações, pelo qual:
"Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas
obrigações extinguem-se, até onde se compensarem." (Art. 1009 do Código Civil
Brasileiro)
Por sua vez, o Código Tributário Nacional, em seu art. 170, diz que:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."
O CTN tratou da possibilidade de compensação. Todavia, deixou a critério de uma
lei regular a matéria. A propósito, a Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991
(DOU de 31.12.91) em seu
artigo 66, § 1º, assim dispôs:
"Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições
federais, inclusive providenciarias, mesmo quando resultante de reforma,
anulação, revogação ou rescisão de decisão ordinária, o contribuinte poderá
efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente
a períodos subsequentes.
§ 1º - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da
mesma espécie.
§ 2º - É facultado ao contribuinte optar pela restituição.
§ 3º - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou
contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR."
Evidencia-se pela análise literal do dispositivo, que as Autoras têm o direito
de efetuar a compensação de tributo pago indevidamente ou a maior, pois, sem
sombra de dúvida, existe lei federal que autoriza tal procedimento.
Assim, "in casu", se faz necessário comprovar a constituição do crédito
tributário a favor da Autora.
A) CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Primeiramente, cabe frisar que é garantido o direito das Autoras ao crédito
decorrente dos recolhimentos efetuados a título de FINSOCIAL "a maior" em razão
do disposto nas Leis nºs 7.689/88; 7.787/89; 7.894/89 e 8.147/90, face a
vinculação pelos juízos monocráticos e tribunais inferiores à decisão proferida
pelo STF.
Oportuno evitar as palavras do Ministro Carlos Mário Velloso, donde se depreende
o efeito vinculante das decisões:
"Mencionou-se, aqui, o julgamento da representação nº 1288, pelo Supremo
Tribunal Federal. Mesmo após esse julgamento, apreciei, no Tribunal Federal de
Recursos e, depois, no Superior Tribunal de Justiça, centenas de casos do BNH. E
o fiz afirmando, com base no notável trabalho doutrinário do Ministro Néri da
Silveira, que dizia que a decisão da Corte Suprema vinculava os Tribunais
inferiores."
Ainda, por outro lado, a Jurisprudência orienta no sentido de que todos os
juízos monocráticos e tribunais inferiores deverão seguir os termos da decisão
proferida pelo STF:
"... A decisão do Supremo Tribunal Federal, ainda que em recurso extraordinário,
declarando a inconstitucionalidade de uma norma, deve, na verdade, por questão
de praticidade e bom sensu, ser obedecida pelas autoridades administrativas e
judiciárias, em razão de ser a Corte que dá a última palavra sobre a
constitucionalidade ou não de uma lei. Não se deve, assim, esperar que o Senado
exercite a atribuição prevista no art. 52, inc. X, da Constituição para não
cumprir a lei tida por inconstitucional.
O Governo é mau pagador, senão um pagador relapso, daí não se ter como certo que
os cofres públicos, suportarão os ônus de uma eventual condenação. Receber do
Governo é um suplício ..." (Ac. un. da 3ª T. do TRF da 1ª R - Ag.
94.01.10463-8-MG - Rel. Juiz Tourinho Neto - j. 16.05.94 - Agtes: ....; Agda:
.... - DJU 2 30.05.94, p. 26.372 - emenda oficial)
Portanto, é certa a constituição do crédito tributário em favor das Autoras.
B) CARACTERIZAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO DA AUTORA:
Segundo entendimento exarado pelo Ilustre Juiz Federal Hugo de Brito Machado, em
recente congresso de Direito Tributário, não é pressuposto para a admissão da
presente ação a caracterização da liquidez e certeza do crédito da autora.
Conforme o disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional:
"... a lei pode, (...) autorizar a compensação de créditos tributários do
sujeito passivo com créditos líquidos e certos da Fazenda Pública (vencidos e
vincendos)."
Mesmo assim, o requisito de liquidez e certeza dos créditos tributários do
sujeito passivo da obrigação, poderia ser demonstrada a caracterização de tal
requisito.
Pois bem, seguindo o disposto no Código Civil, quanto à definição de direito
líquido e certo, seria aquele "certo quanto à sua existência e determinado
quanto ao seu objeto".
"In casu", a certeza do direito à compensação advém do recolhimento pelo Supremo
Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos legais que, após o
advento da nova Constituição Federa, aumentaram a alíquota do FINSOCIAL.
Ora Excelência, os argumentos acima expedidos, quando da caracterização do
crédito tributário, demonstram a certeza do direito.
A liquidez do direito se comprova em razão das Guias de Recolhimento - DARFs -,
que demonstram o recolhimento indevido, e o "quantum" recolhido.
Todavia, divergem os julgadores quanto a esse entendimento, pois chega-se até a
afirmar que para ser líquido o direito, e portanto, passível de ser compensado,
há que estar corrigido monetariamente.
A afirmação, sem sombra de dúvida, contraria todo um ordenamento jurídico.
Seria tão absurdo quanto se afirmar que um título de crédito extrajudicial, por
exemplo, uma nota promissória, vencida e protestada, não poderia ser executada
pela sua falta de liquidez, haja vista, não estar corrigida monetariamente.
Sobe esse assunto, muito bem se pronunciou o magistrado fluminense Dr. Guilherme
Couto de Castro, no MS nº 93.10616-5, que tramitou na 19ª Vara:
"O problema da contabilidade da compensação é alheio aos autos, é matéria
contábil a ser fiscalizada pela própria Receita.
Novamente, figure-se comparação didática: digamos que um contribuinte do Imposto
de Renda pretenda lançar certa dedução em sua declaração, que entende legalmente
amparada, mas que, por Instrução Normativa, esteja previamente desautorizada.
Caso o contribuinte opte por ingressar no Judiciário, poderá utilizar-se do
'mandamus', pois apenas se discute a existência ou não de relação jurídica que
autorize a dedução. A correção contábil da dedução é matéria outra, a ser
aferida pela Receita.
No presente caso, igualmente, a correção contábil da dedução é matéria alheia ao
feito, e deve ser aferida pela Receita, pois apenas o direito à compensação foi
discutido, e reconhecida a juridicidade da postulação."
Para corroborar é de interesse citar trecho do voto proferido pela Eminente
Juíza Annamaria Pimentel, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no MS nº
93.03.103996-3, "in verbis":
"Da mesma forma, a alegação de que a compensação pleiteada pressupõe liquidez e
certeza de valores, a qual implicaria em dilação probatória incabível em Mandado
de Segurança, deve ser rejeitada, pois, se deferida a compensação, a autoridade
fazendária terá meios de verificar sua correção oportuno tempore e, caso
constatada irregularidade, terá um arsenal de medidas aptas a assegurara
satisfação do crédito."
Também a Doutrina é clara ao reconhecer que direito líquido e certo é aquele
cujos aspectos de fato possam comprovar-se documentalmente:
Assim, direito líquido e certo, consoante noção formulada por Costa Manso, é o
que se assenta em fato certo e induvidoso. Conforme Seabra Fagundes (O controle
dos atos administrativos pelo poder judiciário, Forense, 3ª Ed., p. 309/310) "in
verbis":
"A referência à liquidez e certeza do direito tem em vista os aspectos de fato
da relação jurídica, as circunstâncias concretas, determinantes da incidência do
Direito Positivo, em suma, os pressupostos materiais da individualização da
norma genérica, que, fazendo-a aplicar-se em espécie, dão origem a direito
subjetivo.
Assim ter-se-á como líquido e certo o direito, cujos aspectos de fato se possam
provar, documentalmente, fora de toda a dúvida, aqueles cujos pressupostos
materiais se possam constatar ao primeiro exame."
Necessário relembrar a recente decisão no MS nº 94.03.008269-0, julgado pelo
Exmo. Juiz Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Dr.
Oliveira Lima, que admitiu a liquidação do crédito tributário para efeito de
compensação de tributos a simples juntada de documento probatório de cálculos de
atualização monetária assinada por pessoa fidedigna, no caso o contador da
empresa, "in verbis":
"Vistos etc.
As impetrantes ajuizaram perante a ....ª Vara Federal de ...., medida cautelar
visando a suspensão da exigibilidade da Contribuição ao PIS, por efeito de
compensação com indébitos derivados dos recolhimentos efetuados a maior na forma
dos Decretos-leis nº 2.445/88 e 2.449/88. O Magistrado singular negou a medida
liminar (fls. ....). Insatisfeitas, as impetrantes ajuizaram o oportuno agravo
de instrumento (fls. .../...). A Lei nº 8.383/91 permite a compensação de
débitos vincendos com créditos de tributos da mesma natureza. Juntaram as
impetrantes demonstrativo confiável dos valores questionados e cópia dos DARF's
em que houve o recolhimento por elas tidos como em excesso (fls. .../...). Isto
posto, concedo a medida liminar, nos termos da Lei nº 8.383/91.
Requisitem-se as informações da ilustre, autoridade impetrada, devendo as
impetrantes, em dias, promover a citação da Fazenda Nacional como litisconsorte
necessária.
...., .... de .... de ...."
Em outra ação, o mesmo Juiz, assim se pronunciou:
"MS - .... nº 94.03.008554-1
Vistos etc.
A impetrante ajuizou, perante a ....ª Vara Federal de ...., medida cautelar
visando a compensação de valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL com as
contribuições destinadas ao COFINS, PIS, contribuição social sobre o lucro e
contribuições previdenciárias vincendas.
O Magistrado singular negou a medida liminar (fls. ....). Insatisfeita, a
impetrante ajuizou o oportuno agravo de instrumento (fls. .../...). A Lei nº
8.383/91 permite a compensação de débitos vincendos com créditos de tributos da
mesma natureza. Entretanto, a partir do exame do Mandado de Segurança nº ....,
parece-me necessário que a interessada comprove a liquidez e certeza das
quantias que quer compensar, juntando documento fidedigno, do contador ou outro
profissional legalmente habilitado que, sob as penas da lei, comprove a liquidez
e certeza das quantias que quer compensar, inclusive cópia autenticada das guias
de recolhimento.
Esse documento, contudo, a impetrante não juntou, o que impede, o exame, nesse
passo, da medida liminar pretendida. Isto posto, nego a medida liminar.
Requisitem-se as informações da ilustre autoridade impetrada, devendo a
impetrante, em .... dias, promover a citação da ...., como litisconsorte
necessária.
...., .... de .... de ....
Oliveira Lima - Juiz Vice-Presidente, no exercício da Presidência."
Coadunando com tal entendimento, desde já as Autoras juntam os presentes autos,
uma planilha de cálculos de atualização monetária dos valores pagos
indevidamente a título de FINSOCIAL, assinada por seu contador Sr. ....,
regularmente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade - Seção do .... sob
nº ....
É inconteste a existência do direito das Autoras em reaver o que recolheu e que
não era devido. Todavia, o Poder Judiciário custa a reconhecer a possibilidade
de compensação destes créditos com créditos da mesma espécie da ...., forçando
os titulares desse direito a buscar o devido ressarcimento na Ação de Repetição
de Indébito.
Ademais, a utilização da Ação de Repetição sujeita às Autoras a sofrer a
morosidade deste procedimento, sendo que para a devolução inexiste qualquer
termo que garanta a restituição em um período ao menos razoável. Sem ainda se
falar do sério problema originado pela inclusão do precatório requisitório no
Orçamento da ...., o qual lhe repassará uma minúscula parcela do "quantum"
devido, posto que sem correção monetária, dando origem a mais uma injusta ação
por parte do autor.
Ora Excelência, inexiste prazo para devolução, ficando as Autoras sujeitas a
esperar anos e anos para poder se valer de um valor, créditos seus, líquido e
certo (devidamente demonstrado através das guias - DARF e planilha de cálculo,
em anexo), que pode ser compensado imediatamente conforme autoriza a Lei nº
8.383/91.
C) COMPENSAÇÃO DO FINSOCIAL COM O COFINS:
Nos exatos termos do § 1º, do artigo 66, da Lei nº 8.383:
"A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma
espécie."
O teor deste parágrafo está intimamente ligado à natureza jurídica de cada
espécie tributária.
Pois bem, a Contribuição Social sobre o Faturamento - COFINS - foi criada pela
Lei Complementar nº 70/91, para implementar o disposto no art. 195, I da
Constituição da República, substituindo o FINSOCIAL conforme dispôs o artigo 56
do ADCT e sendo destinada a manter a Seguridade Social.
O FINSOCIAL, contribuição social criada pelo Decreto-lei nº 1.940/82, destinada
a custear investimento de caráter assistencial, conforme salientado na decisão
proferida pelo STF, acerca de sua inconstitucionalidade parcial, ficou
reconhecido que:
"Em norma de natureza constitucional transitória, emprestou-se ao FINSOCIAL
característica de contribuição."
Portanto, vencido este obstáculo, ambas são contribuições da mesma espécie,
sendo uma substitutiva da outra, podendo, assim, serem compensadas.
Por outro lado, é ilegal o disposto no Ato Declaratório nº ...., de .../.../...,
ao impossibilitar a compensação entre créditos de contribuição extinta, com
débitos de contribuição vigente. A lei não limitou, logo, não cabe a um mero ato
declaratório restringir as possibilidades de compensação pois, o único requisito
que a lei estabelece é a necessidade de serem tributos de mesma espécie, e o
são.
Ademais, a compensação apresenta-se como procedimento justo, válido e até mesmo
moral, no tocante a situação em que se encontram as Autoras, haja visto, terem
recolhido tributo considerado inconstitucional. Sob esse aspecto, a compensação
a ser efetuada pelas Autoras caracteriza-se como procedimento mais adequado ante
a morosidade da Ação de Repetição de Indébito.
A realidade cotidiana nos mostra que numerosas situações de recolhimentos de
tributos indevidos têm se verificado em razão da imensa carga tributária e ante
a necessidade constante do Poder Público de enfrentar a crise criando mais
impostos. De forma que, o julgador não pode se afastar da realidade tributária
em que vivemos, e apesar de existirem formas legais que permitam a compensação,
é injusto sujeitar os contribuintes a esperar de .... a .... anos para reaverem
o que pagaram indevidamente. Decidir pela repetição não seria lógico, tampouco
razoável ou justo.
Assim, sob a luz do princípio da economia processual, o procedimento de
compensação parece mais salutar no contexto da realidade na qual as empresas
(contribuintes) se encontram, especificamente as Autoras.
DA LEGALIDADE DA CORREÇÃO MONETÁRIA
No parágrafo 4º, do artigo 66, da Lei nº 8.383/91, ficou estabelecido que:
"O departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS - expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste
artigo."
Em cumprimento a este dispositivo, foi editada a Instrução Normativa nº 67/92
(DOU de 27.05.92), que veio a modificar o espírito da norma legal que facultou a
compensação, restringindo sua aplicação.
Ocorre que, entre outras modificações, o artigo 6º, "b", II, desta Instrução,
efetivamente modificou a intenção do legislador, que consentiu a correção
monetária dos valores pagos, sem qualquer restrição, "in verbis":
"Art. 6º - Para efeito de compensação, o valor do crédito será convertido em
quantidade de UFIR, obedecendo-se o seguinte:
(...)
b - UFIR diária, nos demais casos;
(...)
II - tratando-se de recolhimento ou pagamento efetuado antes de 01 de janeiro de
1992, o valor originário do crédito será convertido em quantidade de UFIR,
mediante divisão pelo valor desta em 02 de janeiro de 1992, correspondente a R$
...."
A Lei nº 8.393/91 autoriza a compensação e também a correção monetária dos
valores a serem compensados, e não pode uma mera Instrução Normativa, norma
hierarquicamente inferior, contrariar o disposto na Lei Ordinária.
Ademais, autorizar a compensação dos valores pagos anteriormente a .../...,
corrigidos pela UFIR daquele mesmo mês (R$ ....), afronta a Instrução Normativa
os princípios constitucionais da isonomia e da equidade, bem como o da
capacidade contributiva.
Mas, a jurisprudência já é pacífica em inadmitir a aplicação dessa Instrução
Normativa, até porque, a correção monetária aplicada desde a época do efetivo
pagamento, não constitui um "plus", mas tão somente uma técnica de recomposição
do valor da moeda defasada pela inflação, sendo que o reconhecimento à sua
atualização se impõe, como medida necessária, face a constante inflação, que era
em média de ....% ao mês (anteriormente ao Plano Real).
Citando ainda a Juíza Annamaria Pimentel:
"... no que se refere aos índices de correção monetária dos valores a serem
compensados, o critério balizador é o princípio geral de direito da proibição ao
enriquecimento sem causa, no caso, tanto do Fisco, quanto das impetrantes. Dessa
forma os índices de correção a serem utilizados na compensação, devem ser, nos
respectivos períodos de vigência, os utilizados pela Receita Federal na correção
dos créditos tributários."
É importante mencionar ainda, que a referida Instrução Normativa, estabeleceu
uma verdadeira instância administrativa, a ser percorrida pelos contribuintes
que pretenda a compensação, sem que a mesma fosse instituída por Lei, uma vez
que a Lei nº 8.383/91 em momento algum faz alusão à necessidade de se instaurar
tal processo.
Entre tantas alterações estabelecidas por uma mera Instrução Normativa flagrante
se torna o desrespeito à Hierarquia das Leis.
Uma simples Instrução Normativa não tem legitimidade para obstaculizar o direito
das Autoras, como o fez, além de contrapor-se a disposto pela Lei nº 8.383/91,
artigo 66, bem como ao artigo 170 do Código Tributário Nacional.
Contrapõem-se também ao Princípio da Legalidade.
O tributarista Roque Antônio Carraza traça os seguintes comentários a respeito
da Lei e da faculdade regulamentar, em sua obra "Curso de Direito Constitucional
Tributário", Malheiros Editores, 4ª Ed., São Paulo, 1993, p. 198/199, in verbis:
"O Princípio da Legalidade foi rebustecido na nova Constituição, por seu artigo
49, V, que atribui ao Congresso Nacional (...) competência para sustar os atos
normativos do Poder Executivo exorbitem do Poder Regulamentar ou dos limites da
delegação legislativa.
Em suma, os regulamentos, no Brasil, devem apenas executar a lei.
Também em matéria tributária, o único regulamento aceito por nossa Constituição
é o executivo que, subordinando-se inteiramente à lei (lato sensu) limita-se a
prover sua fiel execução, isto é, a dar-lhe condições de plena eficácia, sem,
porém, criar ou modificar tributos.
O regulamento (veiculado por decreto ou instrução) deve estar, em nosso sistema
jurídico, sempre subordinado à lei a qual se refere. Não podem ser 'contra legem',
nem 'praeter legem', nem 'ultra legem', nem, é claro, 'extra legem', mas,
exclusivamente 'intra legem' e 'secundum legem' (...)."
Portanto, não devem ser aplicados às Autoras quaisquer dispositivos desta
Instrução Normativa, mas sim o disposto no Código Tributário Nacional e na Lei
que prevê a compensação (Lei nº 8.383/91).
E por fim, socorrem-se as Autoras da jurisprudência do Tribunal Regional Federal
da 3º Região, para fundamentar ainda mais a legitimidade da sua pretensão:
"Mandado de Segurança - SP
Processo nº: 93.03.103996-3
Impetrante: Andes Montagens Industriais
Impetrado: Juízo Federal da 2ª Vara de Campinas
Lit. Pass.: União Federal
Relatora: Juíza Annamaria Pimentel
Ementa
Mandado de Segurança contra ato judicial, indeferimento de liminar em 'writ'
aforado com escopo de assegurar o direito de compensar pagamentos efetuados a
maior, a título de FINSOCIAL, com COFINS (LC 70/91). Lei nº 8.383/91. In 67/92.
- Não suprime grau de jurisdição a decisão do Tribunal que substitui a de juízo
inferior.
- Inaplicabilidade da Súmula 271, do STF, à espécie, por não se tratar de
recebimento, em devolução, de crédito contra a Fazenda Nacional.
- Descabida a alegação de que a compensação pleiteada pressupõe liquidez e
certeza de valores, mediante dilação probatória impossível em mandado de
segurança, pois a autoridade fazendária terá meios de verificar a correção da
operação 'oportuno tempore'.
- Inadmissível a argüição de incabimento da impetração por possuir natureza de
recurso processual, vez que a ação foi reduzida para afastar provável
irreparabilidade de dano, caso aguardada a solução de demanda em curso na
instância 'a quo'.
- Preliminares afastadas.
- Presente a aparência do bom direito diante da incontrastável decisão do
Supremo Tribunal Federal (RE nº 150.764-1/PE), que considerou inconstitucionais
as majorações de alíquota do FINSOCIAL, superiores a 0,5% (meio por cento) e da
expressa autorização legal, nos termos do artigo 170 do CTN, para a compensação
de tributos e contribuições da mesma espécie, pagos indevidamente ou a maior
(artigo 66 da Lei nº 8.383/91), a qual não pode ser restringida por ato
normativo hierarquicamente inferior (IN/SRF nº 67/92).
- Emergente o 'periculum in mora' no fato de que compensar corresponde a não
recolher a exação, até o limite do valor a ser compensado, caracterizando
inadimplência, caso não assegurado o provimento perseguido.
- Segurança concedida.
Acórdão
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas.
A 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade; rejeitou
a matéria preliminar. No mérito, por maioria, vencidos os Srs. Juízes Fleury
Pires, Ana Scartezzini e Márcio Moraes, concedeu a Segurança, na forma do
relatório e voto da Sra. Juíza Relatora, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
São Paulo, 21 de junho de 1.994. (data do julgamento).
Oliveira Lima - Juiz Presidente
Annamaria Pimentel - Juíza Relatora."
DO PEDIDO
Ante todo o exposto, requerem as Autoras, respeitosamente, se digne Vossa
Excelência em receber a presente ação, mandando autuá-la e processá-la na forma
estatuída em lei.
Ainda requerem a citação da ...., na pessoa do seu procurador, para que, no
prazo legal, conteste, querendo a presente ação, sob pena de revelia e
confissão.
Requerem, também, seja reconhecida a existência da relação jurídica que autoriza
a compensação dos valores recolhidos "a maior" a título de FINSOCIAL com
parcelas vincendas da Constituição Social sobre o Faturamento - COFINS, em razão
da inconstitucionalidade das alterações provocadas pelas leis ordinárias
publicadas após o advento da Constituição Federal de 1988, supra mencionadas, no
que tange à majoração de alíquota acima de ....% (....).
Ainda, não sendo acolhido "in totum" os termos do pedido principal, deve,
sucessivamente, após apreciadas as razões de mérito daquele e somente para o fim
de economia processual, reconhecer o direito das Autoras através da condenação
da .... para restituir os valores pagos "a maior" a título de FINSOCIAL, acima
de ....% (....) após o advento da Constituição Federal de 1988, conforme
demonstram as guias anexas, devidamente atualizadas desde seus efetivos
recolhimentos com correção monetária e juros