Exceção de pré-executividade com pedido de suspensão
da execução tributária.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....
CARÁTER DE URGÊNCIA PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO
AUTOS Nº .....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente, nos autos de execução fiscal
que lhe move ....., à presença de Vossa Excelência propor
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
1. Do Cabimento da Presente Exceção
Antes de adentrarmos o campo das específicas repudias à execução proposta,
faz-se mister esclarecer, ainda que brevemente, o cabimento da presente exceção
a partir, especialmente, da matéria que lhe servirá de objeto.
Fato notório, o trâmite de demanda executória impõe ao suposto devedor o ônus de
oferecer parcela de seu patrimônio à constrição prévia para que, somente após,
possa deduzir sua defesa. Em determinadas oportunidades, no entanto, afigura-se
tamanha a desproporção entre a necessidade de "garantir juízo" e a clarividência
do direito invocado que veio a ser conformada a denominada exceção ou objeção de
pré-executividade.
Trata-se de incidente instaurado nos próprios autos da demanda executória,
tendente a averiguar circunstâncias cognoscíveis de ofício pelo magistrado,
conforme demonstra decisão que sintetiza o entendimento consolidado pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça:
"EMENTA: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRESSUPOSTO.
INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. PRESCRIÇÃO. RECURSO DESACOLHIDO.
- A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção
doutrinário-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o
Juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a
propósito da higidez do título executivo. (Acórdão RESP 157018 / RS ; RECURSO
ESPECIAL - 1997/0086256-9 Fonte DJ DATA:12/04/1999 PG:00158 Relator Min. RUY
ROSADO DE AGUIAR (1102) Relator p/ Acórdão Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
1088)"
Mais especificamente, consoante elucida o il. Prof. Sérgio Shimura, somente a
terça parte das matérias oponíveis à execução seria exclusiva de embargos,
cabendo, dessa forma, a oposição de exceção para argüição de todas as demais,
tal como ressalvado no trecho abaixo reproduzido:
"a) matérias que podem e devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, isto é,
matérias de ordem pública (pressupostos processuais e condições da ação); b)
matérias que devem ser objeto de alegação da parte, sendo, porém, desnecessária
dilação probatória para sua demonstração...; c) matérias que devem ser alegadas
pela parte, cuja comprovação exige dilação probatória; nesse caso, mister se faz
a oposição dos respectivos embargos do devedor".
Depreende-se, pois, que não havendo necessidade de dilação probatória
aprofundada, bem como se enquadrando a matéria alegada entre aqueloutras de
ordem pública o devedor estaria dispensado dos naturais ônus e gravames da
defesa própria de execução (embargos), permitindo-se, via de regra, a tutela de
seus interesses por intermédio de mero incidente processual.
No presente caso, consoante tautologicamente salientado, a questio juris versa
sobre ilegitimidade passiva.
Trata-se, a toda vista, de matéria de ordem pública, que jamais se convalidaria
pela simple vontade das partes ou, ainda, pelo defluxo temporal, cabendo, assim,
sua suscitação por meio da presente exceptio, consoante vem sendo paulatinamente
reconhecido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
PRESCRIÇÃO. CABIMENTO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO LIMINAR AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
NA FORMA DO QUE DISPÕE O ART. 557, CAPUT, DO CPC. A denominada exceção de
pré-executividade, construção pretoriana e não prevista expressamente em lei,
tem cabimento nas hipóteses excepcionalíssimas e restritas de flagrante
inexistência ou nulidade do titulo executivo, bem assim nas hipóteses referentes
à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação. Matéria relativa à
prescrição, que pode ser conhecida até de ofício por extinguir o próprio credito
tributário, desde que não demande necessidade de produção de prova outra que não
a documental, pode ser enfrentada via exceção de pré-executividade. Agravo a que
se nega seguimento liminarmente. (Agravo de Instrumento nº 70006878789, Primeira
Câmara Cível, TJRS, Relator: Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Julgado em
11/08/2003)
Com efeito, partindo-se do entendimento pretoriano em vigor, a presente exceção
deve ser recebida, processada e, ao final, acolhida, nos exatos termos do pedido
final.
2. Da ilegitimidade passiva ad causam
A Excipiente não é parte legítima para figurar no pólo passivo da execução, eis
que não houve, consoante abaixo demonstrado, sucessão empresarial, devendo ser
extinta a ação de execução em face da Excipiente, medida esta que desde já se
requer.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Das Razões da Presente Demanda
A Excipiente é pessoa jurídica que atua no comércio de lustres e abajures,
denominado ......, tendo o seu estabelecimento comercial instalado em prédio
alugado.
Nesse sentido, sem saber que antes de sua instalação no local havia outra
empresa, ....., que atuava no comercio varejista de roupas infantis, após firmar
o contrato de locação, instalou-se no endereço indicado no preâmbulo.
Ocorre que, para sua surptesa, foi a Excipiente intimada da penhora de bens de
sua sociedade em face de execução fiscal promovida pelo Estado do ...... contra
a empresa que estava antes estabelecida no endereço da Excipiente.
Destarte, impossível a continuidade do processo de execução, eis que a
Excipiente não sucedeu, de maneira alguma, a devedora, sendo que tal empresa
era, inclusive, até a presente data, desconhecida.
Assim, verifica-se a ilegitimidade da Excipiente para figurar no pólo passivo da
execução fiscal em apenso, devendo ser extinta a ação em face desta, senão
vejamos.
DO DIREITO
1. Da inexistência de sucessão empresarial
Inicialmente, deve-se ressaltar que as empresas ditas como sucessoras nunca
mantiveram qualquer relação mercantil. Tal prova não é feita pelo Estado, o que
corrobora a tese sustentada pela Excipiente.
Tal fato comprova-se se analisado o período no qual ficou vazio o
estabelecimento, assim como verifica-se da análise do objeto social. A devedora
originária vendia roupas infantis e a Excipiente vende lustres e abajures.
Informada a realidade dos fatos, cabe demonstrar o entendimento jurisprudencial
acerca do tema, declarando a inexistência de sucessão empresarial no caso
concreto, consoante se depreende da leitura dos seguintes arestos, "ad
litteram":
"EMENTA:
Cobrança - ILEGITIMIDADE PASSIVA - SOCIEDADE COMERCIAL INSTALADA NO MESMO LOCAL
DA DEVEDORA. COBRANÇA - CIRCUNSTANCIA DA EMPRESA COMERCIAL FUNCIONAR NO MESMO
LOCAL E RAMO DE ATIVIDADES DE OUTRA, NÃO GERA SUCESSÃO, NEM TRANSFERE OBRIGAÇÕES
ASSUMIDAS POR ELA, pelo sócio administrador que não faz parte da atual
sociedade. Extinção, por ilegitimidade passiva da ré, decorre do mau
endereçamento da ação. Negado provimento. (5FLS.) (Apelação Cível Nº 598398055,
Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Elba
Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 19/02/2001)"
"EMENTA:
Execução. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ILEGITIMIDADE DE PARTE. INEXISTENTE PROVA DE QUE
A NOVA EMPRESA SE OBRIGOU POR DÉBITOS DA EMPRESA QUE LHE ANTECEDEU NO LOCAL,
INVIÁVEL A PRETENSÃO DE FAZÊ-LO FIGURAR COMO PARTE PASSIVA da execução de titulo
de credito emitido pelo representante legal da pessoa jurídica que encerrou as
suas atividades. (Agravo de Instrumento Nº 196207583, Primeira Câmara Cível,
Tribunal de Alçada do RS, Relator: Des. Maria Isabel Broggini, Julgado em
05/11/1996)"
"Ementa:
Processual civil. Agravo de instrumento. Execução extrajudicial dirigida em face
de empresa que encerrou no local sendo sucedida por uma outra que explora
atividade comercial similar sócios distintos e integrantes de empresa com
filiais em outros locais no rio de janeiro. Ausência de características
conducentes à admissibilidade de sucessão. Recurso ao qual se nega provimento. I
O simples fato de uma empresa, explorar atividade econômica semelhante à da
anterior ali estabelecida, não autoriza a sua inclusão no pólo passivo da
execução assestada em face da anterior ocupante do prédio. II - A
responsabilidade por sucessão somente se manifesta quando uma pessoa natural ou
jurídica adquire de outra o fundo de comércio o ou a estabelecimento comercial
industrial ou profissional III- Improvimento do recurso.(Tipo da Ação: AGRAVO DE
INSTRUMENTO; Número do Processo: 2001.001.16493; Data de Registro : 13/11/2002;
Órgão Julgador: DÉCIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Votação : Des. DES. ADEMIR
PIMENTEL, Julgado em 26/06/2002)
Conforme todo o supra exposto, verificada a ausência de sucessão empresarial
entre a 1ª Ré ....... e a Contestante, bem como a inexistência de qualquer
relação entre a Autora e a Contestante, deve ser extinto o processo sem
julgamento do mérito quanto a esta última em face de sua ilegitimidade passiva
"ad causam", consoante disposto pelo artigo 267, inciso VI do Código de Processo
Civil.
DOS PEDIDOS
ANTE O EXPOSTO, respeitosamente, requer:
a) seja determinada a suspensão liminar dos atos de execução, até que seja
apreciada, em caráter definitivo, a presente exceção de pré-executividade;
b) seja determinada a intimação do excepto para, querendo, impugnar a presente
exceção;
c) seja a presente exceção de pré-executividade acolhida para: reconhecer-se a
ilegimidade da Excipiente para figurar no pólo passivo, extinguindo-se, por
conseqüência, a presente ação de execução;
Protesta, por fim, pela produção de todas as provas em direito admitidas,
especialmente a expedição de ofícios às autoridades públicas e a juntada de
novos documentos.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]