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Petição - Tributário - Embargos do devedor em execução fiscal promovida pela falta de recolhimento de ICMS


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Embargos do devedor em execução fiscal promovida pela falta de recolhimento de ICMS.

 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ..... - ESTADO DO ..........:

....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

EMBARGOS DO DEVEDOR

nos autos de Executivo Fiscal n. ....... promovida pela FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ..........., que submete ao crivo soberano deste Juízo da Fazenda Pública, sendo que as nossas RAZÕES estão anexas e ficam fazendo parte integrante e inseparável desta petição e com os motivos em que passamos em aduzir:

PRELIMINARMENTE

A EMBARGANTE ARGÚI AS PRELIMINARES RELEVANTES, COMO PREJUDICIAIS, PARA QUE ESSE R. JUÍZO AS APRECIE, DENTRO DO CONTRADITÓRIO PLENO E AMPLO, ANTES DA DECISÃO DE MÉRITO NESTES EMBARGOS DO DEVEDOR.

1) CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Não tendo sido notificada regular e validamente a ora EMBARGANTE, da aplicação das multas, em seu endereço comercial em ..........., para que pudesse exercer o seu sagrado direito de defesa, tem-se como cerceado este, pela ausência da notificação individual e pessoal da empresa, com negativa de vigência do Artigo 145 caput do CTN e ofensa direta e fronta ao due process of law: o artigo 5, LV da Constituição Federal vigente.

Ausente a notificação indispensável e obrigatória em todo e qualquer lançamento de tributo (CTN artigo 145 caput) tem-se por certo que o crédito tributário não ficou constituído, não se tendo aperfeiçoado o próprio lançamento.

2)- O ARBITRAMENTO FISCAL - GIA - NÃO PROVA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS

Sendo o conceito de circulação de mercadorias, resultante da transferência da propriedade de bens móveis ou da venda dos mesmos, quando adquiridos com intuido de :

a) revenda;

b) auferir lucro;

c) com habitualidade como exercício de uma profissão ou atividade, ainda que sem estabelecimento fixo ou permanente, segue-se que para a afirmativa de que ocorreu circulação de mercadorias, é preciso provar a existência qualitativa e quantitativa de uma ou mais operações que traduzam um ato de comércio; e para que se exiga ICMS, é necessário, por sua vez, provar que essa circulação foi feita sem emissão de nota fiscal quando isso for obrigatório, ou com emissão sem destaque de imposto.

Para isso, é também necessário que os agentes do Fisco Estadual efetuem um levantamento específico de estoques, com embasamento nos livros de Registro de Entradas, de Saídas, nas notas fiscais de aquisição e de vendas, tendo por base o inventário físico em determinado período inicial; ou comprovem a existência de: passivo ficticio, estouro de caixa ou depósitos bancários da empresa, sem origem licita, e partindo desses elementos comprovados material e documentalmente, vinculem-nos a operações de circulação, isto é provem que os valores do passivo fictico, do estouro de caixa ou dos depósitos bancários, são oriundos de circulação de mercadorias, sem o pagamento do ICMS .

No presente caso, porém, acusa-se como referência ao processo executivo os lançamentos na GIA e apenas o lastro na Certidão de Dívida Ativa, mas nada foi provado, nenhum levantamento específico de estoques foi efetuado na empresa, em contraditório pleno; nenhum passivo fictício foi positivado e nenhum depósito bancário da empresa foi produto de omissão de vendas.

Logo, a única conclusão lógica e racional que se impõe, é que o ICMS exigido é produto de mero arbitramento fiscal, unilateral, fora do contraditório pleno a que se refere o Artigo 148 do Código Tributário Nacional, como norma cogente obrigatória, mas que não foi cumprido pela Coordenação da Receita do Estado. Sem a prova da ocorrência de uma circulação econômica ou jurídica de mercadorias, que não se presume, mas depende de prova de sua materialidade concreta e efetiva, não existe sequer fato gerador da obrigação tributária principal; ou contrariamente, cobra-se o ICMS sobre fato gerador inexistente, o que fere os Artigos 114, 141, 142 e seu parágrafo único, 144 do Código Tributário Nacional; Artigo 1, II do Decreto Lei 406/68 e Artigo 150, I da Constituição Federal.

3) A INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA, O TÍTULO EXECUTÓRIO ESTÃO VICIADOS EM CARÁTER INCONVALIDÁVEL NÃO HAVENDO LIQUIDEZ, NEM CERTEZA E NEM EXIGIBILIDADE

Diante das relevantes razões de direito e fundamentos de fato, expostos, o título extrajudicial oriundo da inscrição viciada, é ilíquido e incerto e inexigível, porque atenta contra os artigos 583, 585, VI, 586 e 618, I do Código de Processo Civil combinado com o Artigo 1533 do Código Civil e o parágrafo único do artigo 3 da Lei 6830/80 e arts. 201/204 do Código Tributário Nacional.

Portanto, devemos por relevante questionar o seguinte:

a) O "an debeatur" tem origem ilícita, ilegal, inconstitucional, já que se escuda em motivos inidôneos, inexistentes: o fato único que originou os créditos tributários não está elencado expressa, nominal e taxativamente no art. 23 da Lei 10315/87, cobrando-se multa por analogia (STF AG 89696-SP).

b)O "quantum debeatur" é inconstitucional, por ser confiscatório: uma suposta e ínfima guia não tipificada em lei, deu origem a cobrança de multa e juros e correções em cascata ou como uma forma de anatocismo, num festival de excesso de exação e desvio de poder.

DO MÉRITO

DOS FATOS

A EMBARGANTE encontra-se em Concordata perante o douto Juízo da ....... Vara da Fazenda Pública do Estado do ........ e em função da paralisação de suas atividades profissionais. Entretanto, apesar de tudo, sem qualquer instrumento de auto de infração, recebeu uma Carta de Citação envolvendo uma ação executiva fiscal proposta pela Procuradoria Fiscal da Fazenda Pública do Estado do ............ onde quer cobrar uma dívida de R$ ..............

Ocorre que tudo teve por origem tributária a primeira dívida com referência GIA .........., ou seja, uma forma discriminada de estipular a origem do crédito tributário, sem a lavratura de um ato de infração. De um valor inicial e arbitrado pela Coordenação da Receita do Estado de R$ ......... , foi acrescido uma multa de ICMS de R$ ......... e que depois de uma atualização dos saldos e o acréscimo de juro de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito tributário ultrapassou a importância de R$ ............

No outro caso, que teve por referência a GIA ........., sem a lavratura de um auto de infração e sem conceder o direito do contraditório ao EMBARGANTE, do valor inicial inscrito de ICMS de R$ ........., foi acrescido de uma multa de ICMS de R$ .......... e que depois de uma atualização dos saldos e o acréscimo de juros de R$ ........ o valor do abusivo e incorreto crédito tributário ultrapassou a importância de R$ ............

Ainda que, em tese e apenas ad argumentandum, fosse admitida a responsabilidade tributária da EMBARGANTE, pelo fato, ainda assim, as multas são eminentemente e ostensivamente confiscatórias, porque ofendem os dispositivos do Artigo 23 da Lei 10315/87. A Constituição Federal em seu Artigo 150 IV repele o confisco tributário, não distinguindo se ele se aplica a tributos, juros, multa ou contribuições, a fim que o corolário-garantia do direito de propriedade, bem como os outros direitos-garantias se mantenham incólumes, mesmo porque a imposição fiscal deve ater-se à capacidade contributiva; e a multa como pena, deve sua gradação aos elementos de fato, subjetivos, como : a máxima para os delitos fiscais, a média para a reincidência e a mínima, quando se trata de mero atraso no cumprimento de obrigação acessória, sem qualquer reflexo quanto aos tributos e contribuições devidas.

No caso presente, o montante da multa exigido, conduz ao confisco tributário, que o citado dispositivo da CF/88 veda; e tal vedação sendo norma maior, não pode ser desconhecida pela Administração Pública Estadual, nem ofendido pela legislação ordinária invocada pela Certidão de Dívida Ativa.

DO DIREITO

Devemos aduzir ainda que o estabelecimento não foi autuado, apenas recebeu as informações pela vias oblíquas, com a cobrança excessiva e abusiva e mesmo arbitrária, o que atenta contra todas as garantias constitucionais, tornando manifestamente impossível a continuidade dos atos comerciais. Trata-se de um flagrante ato eivado de cerceamento ao exercício da atividade econômica lícita (Art. 5, XIII da CF). Esse intuito de cobrança de tendo por lastro apenas a Certidão de Dívida Ativa, sem qualquer processo administrativo fiscal prévio, em contraditório pleno e amplo (CF/88 Artigo 5, LV), mas tão-somente pela exigência judicial das multas confiscatórias, num festival de bis-in-idem, que o Direito reprova; e cabe ao Poder Judiciário Estadual, repelir energicamente, porque atentatória aos mais comezinhos princípios do Direito Tributário vigente no Brasil.

Ademais, a EMBARGANTE não recebeu a notificação fiscal obrigatória, referente ao lançamento das multas confiscatórias, ficando assim, impedida de exercer o direito de defesa ampla, na via administrativa, dentro do due process of law vigente (CF/88 Art. 5 , LV; CTN, Art. 145, I) .

Diante disto, tanto o lançamento, como a inscrição na dívida ativa e agora em execução fiscal ora embargada, violentam os princípios que regem todos os atos administrativos fiscais (CF/88, Art. 37, caput; CTN Arts. 113 inc. 3, parágrafo único do Artigo 142; 144 e 145 caput).

Portanto, torna-se ineficaz o lançamento e propriamente o processo executivo fiscal pelas irregulariedades descritas e também pelo seu valor (quantum debeatur atentatório ao artigo 150 IV da CF), o que retira a certeza e a liquidez do título executório, incidindo, pois os Artigos 586 e 618 - I do Código de Processo Civil combinado com o parágrafo único do Artigo 3 da Lei de Execuções Fiscais e os Artigos 201 e 204 do Código Tributário Nacional.

A Constituição Federal de 1988 veda o emprego do confisco tributário (Art. 150, IV), ou seja, na realidade ela está impedindo que todo e qualquer ente político, com poder de imposição fiscal emanado da mesma Carta, venha a cobrar tributo, contribuições ou penalidades (multas), que tenham nítido e ostensivo caráter de confiscar a propriedade priva (Arts. 5, XX, XXII, 170 -II e III da CF/88), já que está só pode ser abalada, quando em processo judicial normal e regular, ficar provado que tem origem em crimes, sendo, pois adquirida com produto do delito, e ainda assim, sob a garantia do Artigo 5, LV, LIV e LVII da mesma Constituição, nos estritos limites que derivem do ilícito penal.

Por conseguinte, com o critério usado pelo CRE/SEFA em discriminar o crédito tributário, ela impõe abusivamente a cobrança de uma multa, sem qualquer discernimento jurídico. Envolve um ato que vem a violar o princípio constitucional do não confisco, estabelecido no Art. 150, IV da Magna Carta, onde é vedado a utilização de tributo com efeito confisco. O texto constitucional avança, ao proibir expressamente a instituição de tributo com efeito confiscatório como o que está acontecendo ao caso em exame. A tributação excessiva imposta pela Fazenda Pública tem o caráter de confiscar bens de propriedade da EMBARGANTE . Por conseguinte, atenta ao supra artigo constitucional, conforme destacava o Jurista ALIOMAR BALEEIRO:

"tributos confiscatórios são aqueles que absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício da atividade lícita e moral".

Entende o jurista que o confisco é absorção total ou parcial da propriedade e sem indenização. O grande e inesquecível ALIOMAR BALEEIRO adverte: Em resumo, a vedação ao efeito de confisco é uma extensão da garantia ao direito de propriedade, visto sempre com a sua visão social.

Voltando ao caso presente, o caráter confiscatório é ostensivo, pois a multa é cobrada com efeito cascata, cumulativa com os juros e correções, o que o Direito repugna e não placita, por se tratar de fato sem causa legítima.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , sempre repeliu a cobrança de caráter confiscatório, mesmo antes da existência do Artigo 150 IV da Constituição Federal. Diante disto, impõe-se, pois a eliminação da multa, pois senão ficará eivado o ato impositivo de nulidade, principalmente ainda pela inexistência da notificação fiscal, do auto de infração, por cerceamento do direito de defesa, por quebra do contraditório, pelo desvio e abuso de poder, pela ineficácia e invalidade do processo fiscal, pelos vícios insanáveis da inscrição na dívida ativa, que contagiam e fulminam o próprio título executório e a presente execução fiscal.

Ostensivo o excesso de execução, já que: um único e só fato - não tipificado expressa, nominativa e taxativamente no rol das obrigações tributárias e que desprovido de um processo administrativo e fiscal veio a convalidar como título executivo apenas uma certidão de dívida ativa.

O excesso de execução, fundado em motivos ilegais, abusivos e confiscatórios, gerou a nulidade absoluta do processo executivo fiscal (inteligência do acórdão na REO n. 111.549-PR, 6 Turma do TRF, apud STF RTJ 141/665).

Não havendo, como de fato não há, qualquer dívida da EMBARGANTE para o erário paranaense, nomeadamente referente a indevida origem do crédito tributário do ICMS, não há possibilidade de ocorrer a incidência de juros de mora; logo a sua exigência não tem qualquer causa legítima ou legal que venha a amparar a CRE/SEFA.

Conforme ampla e sobejamente demonstrado no curso deste EMBARGOS, o lançamento que constituiu o crédito tributário é nulo, porque baseado em presunção fiscal, sendo produto de mero arbitramento unilateral, sem a observância do disposto no Artigo 148 do CTN, tornando por isso, írrito o crédito assim constituído, frente ao princípio da legalidade (vg. Arts. 114, 141, 142 e seu parág. Único e 144 do Código Tributário Nacional e o Artigo 1, II do Decreto Lei 406/68).

Devemos aduzir que se trata de uma violação do principio constitucional da Legalidade ou o princípio da reserva legal em matéria tributária ou da estrita Legalidade Tributária, tendo por lastro no Artigo 150, I e II da Constituição Federal. Vale dizer que a legalidade na tributação tem características indissociáveis do império da lei, ou seja, da relação jurídica como instituição de direito, incita à própria noção de norma, regulando as relações. Assim como ao aplicar penas não pode o Estado agir de forma arbitrária ou sine lege também ao decretar os tributos está sujeito a uma relação típica de direito, ou seja, ao princípio da reserva legal.

Trata-se, por conseguinte, no âmbito do direito fiscal, que a norma do Art. 150 estabelece o princípio geral da legalidade, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, consagrados em todas as Constituições Brasileiras. Vale ressaltar, que o princípio da legalidade da tributação revela-se, por excelência, uma das garantias fundamentais nos Estados de Direito.

Na forma exposta, o Estado de Direito exige, para a sua caracterização básica, a existência de uma Constituição que limite a ação do governo e determine a sua realização. No direito comparado, o princípio da legalidade no Estado de direito, constitui um dos temas talvez mais pesquisados, notadamente após as idéias liberais encetadas com a evolução Francesa. Na Espanha, como preleciona PEREZ DE ALAYA (in Derecho Tributário, Madrid, 1968, pag. 45) que "ninguém está obrigado a pagar tributos que não tenham sido estabelecidos com o apoio em lei". No Direito Italiano, aduz ACHILLE DONATO GIANNINI ( in Istituzioni di Diritto Tributarrio , Milão, pag.119, com o seguinte texto original: "Il debito d`imposta sorge, com sappia quando se verifica la situazione di fatto stabita dalla legge como pressuposto dell imposizione".

Entretanto, a Constituição veda tratamento desigual entre os contribuintes, o que deveria, na estrita legalidade, ser obedecido pelo Governo. Estipula a Constituição, uma ampla e irrestrita repulsa ao tratamento desigual entre os contribuintes, em situação equivalente, enfatizando no terreno tributário outra garantia genérica, prevista na adoção do princípio da legalidade . Em tal sentido temos o compêndio jurídico Norte Americano (in JUDSON, a Treatise on the power oftaxation in verbis:

"Arbitrary discriminations by assessors between different classes of property in valuations for taxation are violative of due process of law as well as of the equal protection of the laws."

Portanto, se o crédito írrito continuar inscrito na dívida ativa, será passível da declaração de nulidade. Se a Execução Fiscal tem por lastro num documento ilegal e nulo, ela também deve ser declarada nula, porque o título executório em que ela se escuda não tem origem legal (an debeatur inexiste, pela ausência de prova material do fato gerador do ICMS exigido), nem valor legal (quantum debeatur impossível). Diante disto, devem ter a incidência dos Artigos 586 e 618 I do Código de Processo Civil sobre a execução fiscal.

Não expurgado o excesso de execução, com a conseqüente declaração de nulidade do crédito tributário, tem por nula a execução fiscal, pois vem atentar aos artigos 3, e seu parág. Único da Lei de Execuções Fiscais com amparo no Artigo 201 usque 204 do Código Tributário Nacional e Artigo 5, II, 24 inciso 1 , 37 caput, 150, I e IV da Constituição Federal.

DOS PEDIDOS

EX POSITIS, a EMBARGANTE requer a Vossa Excelência, dentro da garantia constitucional do contraditório pleno e amplo e do due process of law (Artigo 5, LV c/c 150, IV da Constituição Federal ; Artigos 586, 618 I, 738, 741 do Código de Processo Civil ), especialmente sob a égide nos arts. 2, 125 caput e seu inciso I, 128 e 262 do Código de Processo Civil :

I - Que sejam recebidos estes EMBARGOS DO DEVEDOR, contra a EXECUÇÃO FISCAL nula e contra a constrição judicial, no duplo efeito, sustando-se o prosseguimento da Execução írrita e nula, até a decisão final e definitiva nos mesmos (CPC Artigo 739 inciso 1, LICC, Artigo 6 inciso 3);

II - Que a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ............ seja intimada via do seu Procurador em juízo, para impugnar os presentes EMBARGOS, com as provas lícitas e materiais que tiver, no prazo legal (CPC, Art. 302) ;

III - Que encerrada a instrução com a produção das provas lícitas em direito permitidas (CPC Artigo 332), os presentes EMBARGOS DO DEVEDOR sejam julgados PROCEDENTES para:

2.Apreciando as preliminares relevantes, como prejudiciais, declarar nulos: o lançamento, a cobrança da multa confiscatória, a inscrição na dívida ativa, os títulos executórios extrajudiciais íliquidos, incertos e inexigíveis, bem como a respectiva execução fiscal; ou

3. Declarar pelo mérito, nula a execução fiscal que exige multa confiscatória e cumulada com os juros de mora, pelo excesso de cobrança, por atentarem contra o Artigo 150 IV da Constituição Federal (STF RE 98393 RJ), liberando-se o excesso de penhora;

4.Condenar a exeqüente-embargada Fazenda Pública do Estado do ........., em honorários advocatícios de 20% sobre o excesso, em relação a execução fiscal a ser expurgada, considerada nula, se não prevalecer o pedido do item 1 retro, devidamente atualizado monetariamente pelos indexadores idênticos aos que atualizaram a dívida sob cobrança judicial, tendo em vista a presença de abuso de direito.

5.Protesta-se pela produção de todas as provas lícitas em direito permitidas (CPC Art. 332) que forem pertinentes ao caso sub judice.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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