Contra-razões de apelação pelo PROCON, sob alegação de legitimidade ativa, interesse de agir e relação de consumo dos consorciados com a administradora de consórcio, a qual se nega à devolução de valores com a devida correção monetária.
EXMO. SR. DR. JUIZ DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE .....
A COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/...., órgão
da administração pública direta do Estado, pertencente à SECRETARIA DE ESTADO DA
JUSTIÇA E DA CIDADANIA - SEJU, instituída pela Lei nº 9609/91 e regulamentada
pelo Decreto nº 609/91, neste ato representada por .... (qualificação), por seus
advogados ao final assinados (também integrantes do PROCON/PR), vem mui
respeitosamente, nos autos de ação civil coletiva contra ....., pessoa jurídica
de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua ....., n.º
....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste
ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado
civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº ..... e do CPF
n.º ....., ante Vossa Excelência apresentar
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
ao Recurso de Apelação interposto pela requerida, cujas contra-razões seguem em
anexo, para o fim de, após processadas, serem remetidas para a apreciação da
Superior Instância com as cautelas de estilo.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE .....
AUTOS Nº .....
APELANTE ....
APELADO .....l2>
A COORDENADORIA ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/...., órgão
da administração pública direta do Estado, pertencente à SECRETARIA DE ESTADO DA
JUSTIÇA E DA CIDADANIA - SEJU, instituída pela Lei nº 9609/91 e regulamentada
pelo Decreto nº 609/91, neste ato representada por .... (qualificação), por seus
advogados ao final assinados (também integrantes do PROCON/PR), vem mui
respeitosamente, nos autos de ação cib«vil coletiva contra ....., pessoa
jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com sede na Rua
....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP .....,
representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro
(a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG nº
..... e do CPF n.º ....., ante Vossa Excelência apresentar
CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
COLENDA CORTE
EMÉRITOS DESEMBARGADORES
PRELIMINARMENTE
1. Da legitimidade para a causa
A assertiva de que o requerente não tem legitimidade para agir é falsa, tendo
como argumento, quanto à devolução das parcelas pagas, com correção monetária, o
interesse decorrente de uma relação obrigacional privada e não de consumo.
2. Ato Jurídico Perfeito
Primeiramente, insta esclarecer, que no caso "sub examen", os contratos de
adesão firmados com os consorciados não se caracterizam como atos jurídicos
perfeitos, pois não foram devidamente consumados antes da entrada em vigor do
Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Nesse caso, não se pode falar em retroatividade de lei que incida sobre os
contratos de adesão firmados com as administradoras de consórcios.
Sobre o assunto, Carlos Alberto Bittar (Revista de Direito do Consumidor, nº 02,
Ed. Revista dos Tribunais, pg. 139) ensina claramente que:
"Entrou (o CDC) em vigor em 11/03/91, depois da 'vaccacio legis' de cento e
oitenta dias determinada em seu corpo, passando a alcançar todas as situações
constituídas desde então no mercado de consumo, bem como conseqüências pendentes
de relações antes estabelecidas, em conformidade com o princípio do efeito
imediato (LICC, art. 6º). Assim, impôs a reformulação de negócios ou de
contratos ainda em execução, para necessário ajuste de respectivo sistema
normativo.
Com a vigência, penetraram suas regras imediatamente no plano jurídico-privado,
nele integrando-se de pronto, seja revogando, seja derrogando, conforme o caso,
a legislação então imperante."
Por fim, o ordenamento jurídico pátrio veda expressamente o Locuplemento
Indevido e o Enriquecimento sem Causa, "ex vi" do artigo 122 do Código Civil e,
por isso, tal proibição já é por si só bastante para garantir a guarida dos
direitos dos consumidores em receber as quantias pagas com a devida atualização
monetária.
Assim, tal preliminar não merece acolhimento, por não se constituírem como atos
jurídicos perfeitos os contratos de adesão firmados com a administradora de
consórcios.
3. Da Inépcia da Inicial
A preliminar de carência de ação não merece maiores considerações, tendo em
vista que a apelante restringe-se em repetir os argumentos da primeira
preliminar argüida. Já quanto à inépcia da inicial, a recorrente demonstra total
desconhecimento do Código de Defesa do Consumidor. Primeiro, o contido no artigo
49 da Lei nº 8.078/90, dispõe sobre a desistência do consumidor "sempre que a
contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do
estabelecimento comercial, especialmente por telefone e a domicílio", o que não
é o caso, já que não se fazem consórcios a domicílio ou por telefone (ainda 1).
Por seu turno, o parágrafo 2º, do artigo 53, do CDC, não trata da restituição
das quantias já pagas, nem inviabiliza, mas cuida dos descontos a serem feitos
sobre aquelas.
Afirma, entretanto, que a autora não esclareceu "os fundamentos fáticos e
jurídicos de seu pedido, restringindo-se a mencionar a Lei nº 8.078/90", sem
atentar para os vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e do
Código Civil, aplicáveis subsidiariamente ao direito tutelado, e que, foram
citados na exordial.
Além disso, olvidou-se a apelante que a autora, ora apelada, utiliza-se da
Súmula 35, do Superior Tribunal de Justiça, que pacificou o entendimento
jurisprudencial sobre casos iguais ao presente. Esta é outra preliminar que não
merece acolhimento.
4. Da Litispendência
A recorrente alegou a existência de litispendência com o intuito de extinguir o
processo sem julgamento do mérito, por serem idênticas as ações, as partes, a
causa de pedir e o pedido. Para tanto, às fls. ..., colacionou aos autos
certidão emitida pela ....ª Vara Cível da Comarca de ...., informando que a
Associação de Defesa e Orientação do Consumidor - ADOC, ajuizou ação contra a
apelante, autuada sob o nº .../... e que a mesma apresentou sua Peça
Contestatória em data de .../.../...
Na verdade, em momento algum, restou comprovado quaisquer dos requisitos
caracterizados do instituto da litispendência.
Assim é que, com maestria, o MM. Juiz a quo demonstrou a inexistência da
litispendência:
"Litispendência penso que não houve, porque as partes não são as mesmas e não se
sabe o conteúdo da ação proposta na ....ª Vara Cível diante da singela certidão
de fls. ....".
Ademais, é evidente que o procedimento "in casu" não é idêntico a qualquer outro
processo ajuizado pela ADOC, mesmo sendo coincidentes o pedido e a causa de
pedir, é corriqueiro confundir-se mera representação processual com a
legitimação extraordinária concedida pelo ordenamento jurídico pátrio às
entidades hábeis para a defesa de interesses meta-individuais. O ente legitimado
discute o mérito do direito para que, em obtendo sentença procedente, todos
provem a relação jurídica material, ou seja, a existência do crédito,
satisfazendo suas pretensões na fase de execução, conforme o artigo 98 do CDC.
A despeito de não ficar demonstrado em momento algum nos autos a comprovação de
que a demanda em trâmite perante a ....ª Vara Cível da Comarca de .... é
idêntica a presente ação, com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, não há
que se falar em litispendência, pois as partes não são as mesmas, o que, por si
só, basta para repelir a presente preliminar de litispendência.
5. Da Falta de Interesse de Agir
A apelante alega a falta de interesse de agir, pois: ".... o autor cometeu erro
fundamental, ao promover a presente ação destinada ao interesse público,
alegando que 'a expressiva quantidade de consumidores que estão sendo
prejudicados' justificam o presente procedimento judicial".
Tal assertiva, demonstra com clareza que a recorrente desconhece o Código de
Defesa do Consumidor e, em especial, os artigos 95 e 98.
Destarte, tal afirmativa tenta equivocadamente restringir a concessão de
legitimidade conferida a este órgão com o advento do CDC, eis que o espírito da
defesa dos interesses não é, necessariamente, demonstrado com habilitação da
coletividade de consumidores na fase de conhecimento. Na verdade, ao ente
legitimado cabe defender o direito tutelado dos consorciados para que esses
possam satisfazer materialmente seus interesses na fase executiva do processo,
conforme o artigo 98 do CDC.
A par disso, a Constituição Federal de 1988 representou relevante avanço no
tocante a facilitação do acesso ao Poder Judiciário, especialmente, para a
defesa dos interesses difusos e coletivos, complementando caminho evolutivo
traçado pela Lei da Ação Civil Pública. Neste contexto, insere-se a presente
medida judicial, que trata de direitos individuais homogêneos, os quais possuem
a mesma origem, qual seja, a não devolução das parcelas pagas com a devida
atualização monetária.
Assim, esta preliminar de falta de interesse de agir não merece prosperar, eis
que o .... está agindo dentro da seara conferida pelo Código de Defesa do
Consumidor.
DO MÉRITO
DOS FATOS
O MM. Juiz houve por bem em afirmar a ocorrência da revelia "pela ausência de
contestação regularmente assinada", e assim, "presumem-se verdadeiros os fatos
alegados pela autora na inicial".
Não resta dúvida de que somente a petição regularmente assinada é documento
hábil para se ingressar ou se defender em juízo. A assinatura é requisito
essencial de qualquer peça que se apresente em juízo. Assim, cabível a aplicação
do artigo 319 do Código de Processo Civil ao caso vertente.
A apelante irresignada com a r. decisão do MM. Juiz singular, apresentou Recurso
de Apelação, objetivando demonstrar que "... a única penalidade imposta ao
desistente/excluído é a perda da correção monetária em favor do grupo de
consorciados, equiparada a cláusula penal ..." (fls. ....)
Alegou que "é incabível a espécie, a decisão genérica", equivocando-se quanto ao
caráter da presente demanda e, ainda, demonstra desconhecimento sobre o que
dispõe o artigo 95 do CDC, ao afirmar que: "... houve equívoco do julgador de
primeira instância na interpretação do artigo 95 do Código do Consumidor. O
mencionado dispositivo alcança tão somente aqueles que se habilitarem como
litisconsortes, no prazo estabelecido no artigo 95 do mesmo diploma legal."
Outrossim, afirma ser incabível a verba honorária fixada pelo MM. Juiz
monocrático, olvidando-se que o valor dado a presente ação teve caráter apenas
provisório.
Após impugnadas todas as preliminares apresentadas pela recorrente, no mérito, a
questão centraliza no reconhecimento do direito dos consumidores-consorciados em
perceber as parcelas pagas à ...., com a devida correção monetária, pois, caso
contrário, estar-se-ia gerando enorme desequilíbrio entre os .... e as .... em
todo o país.
Deve-se atentar, primeiramente, que o caso em tela tem como pano de fundo um
Contrato de Adesão, o qual guarda como característica principal a inexistência
de livre discussão, que normalmente precede a formação dos contratos, ou seja, é
celebrado mediante estipulação unilateral da ....
Assim, a recorrente afirma que "houve arrependimento puro e simples" (fls. ....)
dos ...., sendo que "... a única penalidade imposta ao desistente/excluído é a
perda da correção monetária ..." (fls. ....).
Na verdade, porém, devido às incertezas ocasionadas pela economia brasileira,
vários consorciados que firmam contrato com as administradoras de consórcio
objetivando adquirir determinado tipo de bem, por meio de auto-financiamento,
com o esforço comum dos demais integrantes, se vêem impossibilitados de suportar
o valor das parcelas aprazadas.
A devolução das parcelas pagas sem a devida atualização monetária, por seu
turno, possibilita à administradoras de consórcio o Locuplemento Indevido e o
Enriquecimento sem Causa, o que é proibido pelo nosso ordenamento jurídico.
A cláusula do contrato de adesão que admite que os consorciados desistentes ou
inadimplentes devem receber a devolução das parcelas pagas sem correção
monetária é Leonina, Abusiva e Atentatória a boa-fé que norteia os negócios
jurídicos em geral.
Neste sentido, o MM. Juiz "a quo" houve por bem em afirmar que:
"A cláusula que as administradoras insistem em aplicar de devolução do valor
histórico é leonina, abusiva e atentatória a moral em um país de inflação
histórica que está sempre a corroer a moeda ..."
No mesmo sentido, a jurisprudência é pacífica. Veja-se a já citada Súmula 35 do
Superior Tribunal de Justiça:
"Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando sua restituição em
virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de ....".
A necessidade de que os negócios jurídicos encetados com prazo de vencimento
devam ser corrigidos, ocorre em virtude do índice corretor ter por objeto a
reposição da substância corroída pela inflação, fato que estabelece igualdade
entre os contratantes. É por isso que se falou na exordial que: "... A correção
monetária não é um "plus", que se acrescenta ao crédito, mas um "minus" que se
evita, não ocasionando significativo dano ao desistente" (fls. ....). Justo
porque, não se admite um desequilíbrio entre as partes contratantes.
Ainda, é de se ressaltar que a vantagem não reverte em favor do grupo, mas para
a própria administradora, pois o consorciado desistente ou excluído será
substituído por outro, que pagará as prestações em atraso pelo valor atual, não
refletindo qualquer tipo de prejuízo ao grupo.
DO DIREITO
Por outro lado, no que concerne a decisão genérica, o MM. Juiz singular nada
mais fez do que aplicar corretamente a legislação pertinente a matéria, eis que
tais normas estão insculpidas nos artigos 95 e 98, do Código de Proteção e
Defesa do Consumidor:
"Art. 95 - em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando
a responsabilidade do réu pelos danos causados.
Art. 98 - A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de
que trata o artigo 81, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido
fixadas em sentença de liquidação sem prejuízo do ajuizamento de outras
execuções".
O argumento de que é "absolutamente incabível a espécie a decisão genérica, a
fim de beneficiar a todos os demais consorciados que possuem contrato com a
apelante", portanto, não deve prosperar.
Por derradeiro, a recorrente tenta demonstrar, através da elaboração de cálculos
matemáticos, que a condenação em honorários advocatícios foi feita com "valor
muito superior ao estabelecido no parágrafo 3º, do artigo 20 do Código de
Processo Civil".
Esquece a recorrente que o valor atribuído à causa tem caráter apenas
provisório, uma vez que o valor real da presente ação deve ter como base o
montante dos danos causados aos consorciados que já ingressaram ou ainda vão
ingressar como litisconsortes.
Assim, o valor constante às fls. .... foi estipulado apenas para efeitos de
alçada e não merece ser considerado em relação a quantificação do valor da
condenação em honorários advocatícios.
DOS PEDIDOS
Isto Posto, requer seja a r. sentença "a quo" mantida, negando-se provimento ao
Recurso de Apelação interposto pela apelante.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]