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Petição - Civil e processo civil - Recurso extraordinário de apelação em mandado de segurança de atos cooperativos


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RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RAZÕES - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - COFINS - ATOS COOPERATIVOS

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO TRIBUNAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação em Mandado de Segurança nº _____________

Recurso Extraordinário

COOPERATIVA _____________ LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº _____________, com sede a rua _____________, nº ____, sala ____, _____________ - ___, por seu procurador ao fim assinado, o qual tem endereço profissional a Rua _____________, _____________, s. ____, CEP _____________, _____________, ___, Fone/Fax _____________, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança, proc. _____________, em que contende com UNIÃO FEDERAL, ambos qualificados nos autos, inconformada com a decisão proferida Colenda 2ª Turma deste Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, vem apresentar RECURSO EXTRAORDINÁRIO, com base no art. 102, III, alínea "a" da CF/88, na forma do disposto nos arts. 541 e ss. do CPC, forte nas razões anexas.

N. Termos,

P.E. Deferimento.

_____________, ___ de _____________ de 20__.

P.p. _____________

OAB/

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Razões de recurso especial apresentado pela COOPERATIVA _____________ LTDA., pelo qual ataca acórdão relativo a APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº _____________, em que contende com UNIÃO FEDERAL. .

Colenda Turma do Supremo Tribunal Federal:

A Recorrente interpõe o presente recurso extraordinário com base no art. 102, III, alínea "a" da Constituição Federal, por entender que o acórdão proferido pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região contraria dispositivos constitucionais, conforme adiante se demonstra:

1. A fim de iniciar a exposição dos motivos ensejadores deste Recurso Especial, necessárias algumas considerações a cerca do cooperativismo.

I - DO COOPERATIVISMO:

2. O cooperativismo designa um sistema de organização econômica que visa eliminar os desajustes sociais oriundos dos excessos da intermediação capitalista.

3. Notadamente é um sistema conhecido como promotor do solidarismo contrastando com o capitalismo que, na sua forma histórica mais extremada, tem caráter marcadamente individualista.

4. Com muita propriedade, o eminente professor Walmor Franke, na obra Direito das Sociedades Cooperativas. São Paulo, Saraiva, Ed. Universidade de São Paulo, 1973, página 2, citando Charles Guide, aduz que:

"Tudo isso faz temer que o Estado, pelo menos sob um regime democrático como o da França, não tenha a energia nem a independência necessária para dirigir a produção e a repartição das riquezas ou mesmo para as controlar. Tornava-se, pois, mister que a escola político-social encontrasse, para atingir os seus fins, palavra mais popular que aquela de Estado. Encontrou-a, afinal. Chama-se solidariedade. Esta palavra, de quinze anos para cá, teve um sorte prodigiosa. É só no que se houve falar... Todas as leis novas a respeito do que quer que seja, denominam-se leis de solidariedade social... Entretanto, não se deve entrever simples verbalismo nessa fórmula que substitui a palavra Estado pela da Solidariedade; é preciso que nela se veja tentativa bastante nobre para justificar a coerção legal, pondo-a a serviço de uma dívida social, de uma dívida de cada um de nós em relação a todos e, especialmente, dos favorecidos da fortuna em relação aos deserdados.

... prossegue

É evidente que solidariedade pode realizar-se por outros meios que não pela intervenção do Estado, a começar pelos inumeráveis modos de associações. A associação cooperativa sob suas diversas formas é, juntamente com a associação sindical e a mutualidade, a solução mais frequentemente preconizada pelos solidaristas. E os solidaristas, em cujo rol nos incluímos, estima que aquelas formas por serem livres, são superiores à ação do Estado que é necessariamente coercitiva - o que não quer dizer que a coerção não se torne indispensável onde quer que os indivíduos sejam incapazes de realizar, por si próprios, a solidariedade livre".

5. A solidariedade cooperativa acha-se vinculada, por igual, à concretização de um ideal superior de justiça, inspirador do direito positivo, e que no plano da ordem cooperativa se traduz no respeito à pessoa humana, na abolição do lucro capitalista, na remuneração de cada qual na proporção do trabalho realizado, no reconhecimento do valor da propriedade, no amor à liberdade, tudo, evidentemente, dentro da moldura de um regime de responsabilidade e auxílio mútuo, executado sob o lema: "Um por todos e todos por um".

6. Ou seja, o cooperativismo não existe para explorar serviços no seu próprio interesse, mas para prestá-los desinteressadamente aos seus membros, os cooperados, consistindo em garantir a todos, indistintamente, a fruição das vantagens do empreendimento comum, quando os mesmos dele se servem e à medida que dele se servem, dentro dos riscos, não especulativos, mais normais do mercado.

7. Situação explicada pelo mestre Waldirio Bulgarelli, em sua obra As Sociedades Cooperativas e a sua Disciplina Jurídica - Rio de Janeiro : Renovar, 1998, pág. 17:

"Apresenta-se, assim, o cooperativismo como um sistema reformista da sociedade que quer obter o justo preço, abolindo o intermediário e o assalariado, através da solidariedade e da ajuda mútua. Filosoficamente, o principal objetivo que aspira é o aperfeiçoamento moral do homem, pelo alto sentido ético da solidariedade, complementado na ação pela melhoria econômica. É, assim, um movimento pacífico; a sua doutrina não se apresenta com os laivos radicais que impregnam outras ideologias - respeitando a estrutura básica em que se assenta a sociedade, sem querer a destruição, pela violência, de suas instituições.

Finalmente há que se transcrever aqui aos princípios cooperativos aprovados no Congresso de Manchester, em 1995, pela Aliança Cooperativa Internacional que são:

1º Princípio - Adesão livre e voluntária - Cooperativas são organizações voluntárias abertas a todas as pessoas aptas a usar seus serviços e dispostas a aceitar as responsabilidades de sócio, sem discriminação social, racial, política ou religiosa e de gênero.

2º Princípio - Controle democrático pelos sócios - As cooperativas são organizações democráticas controladas por seus sócios os quais participam ativamente no estabelecimento de suas políticas e na tomada de decisões. Homens e mulheres, eleitos como representantes, são responsáveis para com os sócios. Nas cooperativas singulares os sócios tem igualdade na votação (um sócio, um voto); as cooperativas de outros graus são também organizadas de maneira democrática.

3º Princípio - Participação econômica dos sócios - Os sócios contribuem de forma equitativa e controlam democraticamente o capital de suas cooperativas. Parte desse capital é propriedade comum das cooperativas. Usualmente os sócios recebem juros limitados (se houver algum) sobre o capital, como condição de sociedade. Os sócios destinam as sobras aos seguintes propósitos: desenvolvimentos das cooperativas, possibilitando formação de reservas, parte dessa podendo ser indivisíveis; retorno aos sócios na proporção de suas transações com as cooperativas e apoio a outras atividades que forem aprovadas pelos sócios.

4º Princípio - Autonomia e independência - As cooperativas são organizações autônomas para ajuda mútua, controladas por seus membros. Entretanto em acordo operacional com outras entidades, inclusive governamentais, ou recebendo capital de origem externa, elas devem fazê-lo em termos que preservem o seu controle democrático pelos sócios e mantenham sua autonomia.

5º Princípio - Educação, treinamento e informação - As cooperativas proporcionam educação e treinamento para os sócios, dirigentes eleitos, administradores e funcionários, de modo a contribuir efetivamente para o seu desenvolvimento. Eles deverão informar o público em geral, particularmente os jovens e os líderes formadores de opinião, sobre a natureza e os benefícios da cooperação.

6ª Princípio - Cooperação entre cooperativas - As cooperativas atendem seus sócios mais efetivamente e fortalecem o movimento cooperativo, trabalhando juntas através de estruturas locais, nacionais, regionais e internacionais.

7º Princípio - Preocupação com a comunidade - As cooperativas trabalham pelo desenvolvimento sustentável de suas comunidades, através de políticas aprovadas por seus membros."

8. Como visto, este é o cooperativismo, entidades de inspiração democrática, em que o capital não constitui o determinante da participação associativa, mas, mero instrumento para a realização dos seus objetivos; elas são dirigidas democraticamente e controladas por todos os associados; não perseguindo lucro, buscando apenas o justo preço, distribuindo o excedente proporcionalmente às operações de cada associado; observando a neutralidade político-religiosa e estimulando os hábitos de economia dos associados pelas aquisições a dinheiro, dando-se destaque ao aperfeiçoamento do homem, pela educação.

II - DO ATO COOPERATIVO:

9. As sociedades cooperativas, de modo geral, praticam dois tipos de relação na sua atividade operacional. Os realizados com os seus cooperados e os realizados com terceiros.

10. Os atos praticados com seus associados, ou entre elas quando associadas entre si, são denominados atos cooperativos, assim conceituados no art. 79 da Lei nº 5.764 de 16 de dezembro de 1971, que define a Política Nacional do Cooperativismo, e dá outras providências:

"Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais".

11. A Recorrente, por imposição da atual Resolução nº 2.771/2000, do Banco Central do Brasil, órgão responsável por autorizar seu funcionamento, somente a autoriza a realizar operações de captação de recursos e de empréstimos com seus associados, ou seja, somente lhe é permitido realizar ATOS COOPERATIVOS.

12. Desta forma, revela-se uma cooperativa do tipo fechada, voltando a integralidade de suas operações ao corpo associativo e a ele se limitando.

13. Neste ponto reside a principal diferença entre a Recorrente e as demais empresas comerciais.

14. Diferença explicada pelo mestre Waldirio Bulgareli em sua obra já citada, na página 23:

"Necessário é destacar que as empresas capitalistas mantém relações com seus sócios ou acionistas, apenas de ordem "societária", vale dizer, imanente e proveniente do seu contrato ou estatuto, relações essas em que não entra necessariamente a prática de atividades "operacionais", mais, apenas as referentes às obrigações societárias. Por força da característica das cooperativas, de empresas de serviços, criadas para atender às necessidades de seus associados, resulta que estes são ao mesmo tempo, como já se acentuou ao correr deste trabalho, associados e clientes. Destinam-se as cooperativas, portanto, em função de sua natureza intrínseca a operar com seus associados e os atos por elas praticados dirigem-se não ao mercado, mas, prevalecentemente aos seus associados. Tem-se então a primeira distinção: as cooperativas são organizadas para atender aos associados, fornecendo-lhes bens e serviços; as empresas capitalistas para operarem no mercado e distribuir entre os sócios a renda proveniente dessas atividades".

15. Ademais, quanto aos atos praticados com terceiros, estes sim, representam superavit financeiro, sendo que o resultado destas operações constituem-se, no sentido técnico-jurídico, a "receita".

16. Situação, que com muita propriedade e louvável acerto, foi tratada na lei nº 5.764/71, em seu art. 111, da seguinte forma:

"Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 desta lei".

17. Os artigos 85, 86 e 88 tratam de operações realizados com não cooperados (terceiros), o que não é o caso da Recorrente.

18. Dizem estes artigos:

Art. 85 - As cooperativas agropecuárias e de pesca poderão adquirir produtos de não associados, agricultores, pecuaristas ou pescadores, para completar lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuem.

Art. 86 - As cooperativas poderão fornecer bens e serviços a não associados, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade com a presente Lei.

Parágrafo único. No caso das cooperativas de crédito e das seções de crédito das cooperativas agrícolas mistas, o disposto neste artigo só se aplicará com base em regras a serem estabelecidas pelo órgão normativo.

Art. 88 - Poderão as cooperativas participar de sociedades não cooperativas para melhor atendimento dos próprios objetivos e de outros de caráter acessório ou complementar.

Parágrafo único. As inversões decorrentes dessa participação serão contabilizadas em títulos específicos e seus eventuais resultados positivos levados ao "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social".

19. A "receita" obtida com operações entre não cooperados é contabilizado em separado, oferecido a tributação, e a sobra destinada ao FATES (Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social).

20. O FATES constitui-se num fundo indivisível destinado a cumprir uma função social que o Estado, seu responsável, não realiza a muito tempo, qual seja ASSISTÊNCIA TÉCNICA, EDUCACIONAL E SOCIAL.

21. Analisando os mandamentos acima temos que as sociedades cooperativas quando realizarem operações com não associados deverão oferecê-las a tributação.

22. Dizendo, a contrário sensu, que enquanto as operações das sociedades cooperativas estiverem sendo realizadas com associados não sujeitam-se a qualquer tributo.

23. Mais uma vez torna-se necessário citar o entendimento do doutrinador Waldirio Bulgarelli, na obra já citada, na página 78, asseverando que:

"Explica-se: o art. 111, dispõe textualmente: "Serão considerados como renda tributável os resultados positivos obtidos pelas cooperativas nas operações de que tratam os arts. 85, 86 e 88 desta lei".

Tais artigos se referem (85 e 86) a operações com não associados, e (88) à participação de cooperativas em sociedades não cooperativas, públicas ou privadas.

Destarte, a interpretação simples e correta será a de que: a) serão tributáveis os resultados com operações com não sócios e da participação em outras sociedades não cooperativas; b) não serão tributáveis os resultados de operações com associados ou referentes à participação em sociedades cooperativas".

III – HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA:

24. Como é sabido a não incidência compreende tudo que está fora da hipótese de incidência da lei tributária, e não foi, por conseguinte, abrangido pela regra jurídica.

25. No dizer do ilustrado tributarista Luciano Amaro, em sua obra Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, pág. 263, não incidência trata-se de:

"Todos os fatos que não têm a aptidão de gerar tributos compõem o campo da não-incidência (de tributo)".

26. O mestre Reginaldo Ferreira Lima, em sua obra Direito Cooperativo Tributário, Ed. Max Limonad, pág. 63, assevera que:

"Como o fim da cooperativa é prestar serviços aos sócios, a disposição em questão mostra que a sociedade, como pessoa jurídica autônoma, não tem despesas, e por conseguinte, não dispõe de receita, visto que, mesmo efetuando o pagamento do custo de sua estrutura administrativa, paga em nome dos cooperados, portanto, com os recursos destes, e não da pessoa jurídica.

Donde, parece-nos que a peculiaridade da cooperativa não é a ausência de lucro, mas a inexistência de receita como pessoa jurídica, o que realmente repercute na questão tributária, em face de ser uma sociedade de prestação de serviços (exclusivamente aos sócios)."

27. A cooperativa é uma sociedade "sui generis". Seus atos são uma extensão do próprio cooperado, ou seja, age em nome dele e como se ele fosse, por isto não possuem resultados tampouco receita.

28. O ATO COOPERATIVO, como já demonstrado, não configura hipótese incidência de gerar tributos.

VI - DOS LIMITES A IMPOSIÇÃO DOS TRIBUTOS - ATO COOPERATIVO x NÃO INCIDÊNCIA:

29. O legislador ordinário, ao impor tributos, tem a obrigação de respeitar a limitação legal, especialmente a que é determinada pelo artigo 110 do Código Tributário Nacional, lei complementar à Constituição de 1988, assim prescrevendo:

"A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo ou o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressamente ou implicitamente pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados ou pela Lei Orgânica do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou alterar competências tributárias".

30. A norma legal, de suficiente clareza, está a limitar a discricionariedade da autoridade. Não pode a lei tributária alterar definição, conteúdo e o alcance dos institutos de direito privado.

31. O eminente professor de Direito Tributário da PUC/SP, Juiz Federal Renato Lopes Beccho, em estudo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, nº 34, páginas 63 a 76, trata das proteções constitucionais ao cooperativismo. Assim escrevendo na página 65:

"É importante desde logo apontar que a Constituição Federal de 1988 reconheceu o cooperativismo, seguindo tendência internacional. Com isto nosso legislador ordinário em matéria tributária ficou limitado em sua ação, dentre outros motivos, pelo entendimento constitucional do que sejam as sociedades cooperativas - CTN art. 110".

32. Ao apreciar outras duas determinações de cunho tributário e econômico, o já renomado professor, na página 66, interpreta em conjunto os artigos 146, III, letra "c" e art. 174, § 2º, asseverando que:

"Estes dispositivos devem ser interpretados conjuntamente, já que o primeiro deles não aponta, em análise meramente gramatical (a mais pobre das técnicas interpretativas), qual o conteúdo de adequado tratamento tributário. O segundo vem completar o primeiro, apontando que as cooperativas devem ter uma tributação de apoio e estímulo".

Prossegue o professor Renato:

"Pelo conjunto desses artigos constitucionais, força é concluir que o constituinte apoiou e incentivou as cooperativas, determinando que o legislador ordinário trilhasse pelo mesmo caminho".

33. Vale dizer, por fim, que, além da recepcionar com status de lei complementar, o art. 79 da Lei nº 5.764/71, reforçou-lhe o sentido protecionista.

34. O Ato Cooperativo, é, pois, inalcançável pela tributação, não se constituindo em hipótese de incidência tributária, com destaque aos ocorridos no bojo das operações de cooperativas de crédito que só podem, por norma imperativa, operar com seus próprios associados.

35. O mesmo tributarista emérito editou a obra "Tributação das Cooperativas", que está na sua 2ª edição, de onde se extraem os seguintes ensinamentos:

"Pelo que vimos no breve estudo sobre o artigo 2º dessa lei Complementar nº 70/91, vários tipos de cooperativas realizam atos cooperativos que não se ajustam ao modelo de base de cálculo da Cofins. Isso nos leva a crer na ocorrência do fenômeno da não incidência tributária. Agora vêm os artigos 6º e 7º apresentando isenções ao tributo. Pois bem, essas isenções só serão verdadeiramente válidas para as circunstâncias em que, incluindo-se nos limites da base de cálculo, sejam pela norma isentiva retirados os atos cooperativos da obrigação de recolher o tributo.

...prossegue

Esclarecemos. Considerando que algum ato cooperativo possa estar sujeito à Cofins, que algum ato cooperativo realize o critério material do tributo (realize venda), ele será isento pelo art. 6º. Aqueles atos cooperativos que não realizarem "venda", não estarão sujeitos ao tributo, e por isso a norma isentiva nada lhe diz".

36. Não será demais, repetir-se que a Recorrente é uma cooperativa de crédito, que não realiza vendas, mas operações de cunho bancário exclusivamente com seus associados, isto é, atos cooperativos, não tributáveis, não sujeitos a incidência tributária.

V - ESTÍMULO CONSTITUCIONAL AO COOPERATIVISMO:

37. Seguindo tendência estrangeira o legislador Constituinte espalhou por toda a Carta Magna dispositivos estimulando o cooperativismo.

38. Mais especificamente ao disciplinar a Ordem Econômica e Financeira, no Título VII, Capítulo I, a Lei Maior refere que se estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismos.

39. Diz o art. 174, § 2º da CF/88 que:

"A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo".

40. Já, ao disciplinar o Sistema Tributário Nacional, trata de normas que envolvem o ato cooperativo. Diz o artigos 146, III, letra "c" que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária especialmente sobre:

"c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas".

41. Se a própria Lei Maior estabelece proteções as operações cooperativas, como agora, pode a lei ordinária, hierarquicamente inferior, igualar a tributação das cooperativas as demais empresas comerciais.

42. O ordenamento constitucional deve ser respeitado, no tocante a tributação imposta as cooperativas, sob pena de negativa de vigência da orientação contida na Carta Magna.

VI - DA VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

43. No acórdão guerreado encontramos diversas manifestações contrarias a dispositivos Constitucionais.

44. Primeiramente, cumpre mencionar que a Carta Magna elencou no rol das matérias atinentes as Leis Complementares a preocupação de dar-se adequado tratamento tributário ao ato cooperativo.

45. Efetivamente determinou em seu artigos 146, III, letra "c", que cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

46. Este dispositivo surgiu justamente pelo fato da impossibilidade material de criação de tributos sobre o ato cooperativo.

47. A tributação, neste caso, incide sobre a pessoa do cooperado e não sobre a cooperativa, até para se evitar a chamada bitributação.

48. Desta forma, enquanto não for criada dita legislação complementar não existe possibilidade do legislador mediante lei ordinária impor tributação ao ato cooperativo.

49. Assim, a Lei nº 9.718/98, ao atribuir tratamento igualitário entre cooperativas e demais sociedades mercantis no tocante a tributação do ato cooperativo violou frontalmente o disposto no artigos 146, III, letra "c" da Constituição Federal.

50. Analisando-se, ainda, os demais artigos constitucionais que estimulam o cooperativismo, quais sejam, artigo 5º, XVIII, 174, § 2º e 3º , 187, inciso VI, vislumbra-se claramente o tratamento diferenciado atribuído ao ato cooperativo, justamente pela sua atipicidade.

51. Desta forma esta legislação deve ser tida como inconstitucional, justamente pelo fato de ofender os princípios insculpidos nos artigos 5º, XVIII, 146, III, "c", art. 174, § 2º e 3º e 187, VI todos da Constituição Federal.

52. Ademais, referido aumento da carga tributária violou os artigos 59, 62, 69, 150, I e II, por não terem respeitado o devido processo legislativo, o qual determina a edição de lei complementar para a confecção de nova fonte de custeio.

VII – DO PREQUESTIONAMENTO:

53. Em face do esgotamento da matéria em recurso, tanto em julgamento de primeira instância, quanto de segunda instância, entendemos estar prequestionada a matéria em comento.

54. Ademais, o eminente Relator Desembargador Federal, Dr. _____________ do Tribunal Regional Federal da 4º Região de forma expressa, acolheu parcialmente os embargos de Declaração interpostos para o fim de prequestionamento.

55. Assim, superada a questão do prequestionamento.

DIANTE DO EXPOSTO, requer seja recebido e apreciado o presente Recurso Extraordinária, culminando-se por fim em deferimento da segurança pleiteada, reconhecendo-se a Inconstitucionalidade da tributação do COFINS sobre o ato cooperativo, na forma do disposto no art. 79 e art. 111 da Lei nº 5.764/71, respeitando-se, assim, seu direito líquido e certo de não oferecer a tributação os atos cooperativos.

N. T

P. E. Deferimento.

_____________, ___ de _____________ de 20__.

Pp. _____________

OAB/


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