EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ANEXO DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE _________

Autos do processo n.º ......

(nome e qualificação da apelante), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o número ............................, com domicílio na Avenida ............................, Ferraz de Vasconcelos-SP, por seu advogado que esta subscreve, nos autos dos EMBARGOS à EXECUÇÃO proposta em face da FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, processo supra, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., ingressar com RECURSO DE APELAÇÃO nos termos das razões anexas.
Após, contra-razoado ou não, requer sua subida ao Egrégio Tribunal.

Termos em que
Pede deferimento

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Advogado
OAB/SP

APELANTE: nome

APELADA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

ORIGEM: ANEXO FISCAL DE ...............

AUTOS DE ORIGEM N. .......

EGRÉGIO TRIBUNAL

COMENTA CÂMARA

Trata-se de ação de execução proposta pela Fazenda Pública Estadual em face da executada, com o intuito de receber crédito resultante de ICMS, sendo que o MM. Juiz a quo julgou improcedentes os embargos da executada.

Em que pese o respeito que temos pelo MM. Juiz a quo sua decisão não pode prosperar.

SENÃO VEJAMOS

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS

O STF reconheceu que a majoração da alíquota do ICMS do Estado de São Paulo foi majorado de 17% para 18% indevidamente, caracterizando de qualquer ângulo que se analise o excesso de execução no caso vertente. Deve então ser extinta a execução pretendida por ilíquido e incerto o título que a fundamente que engloba valores ilegalmente computados (Recurso Extraordinário n. 190678-2 - OS). Referida inconstitucionalidade deu-se porque não se permite criar tributo com vinculação a despesa (art. 167, IV, CF).

O MM. Juiz a quo não levou em consideração o entendimento acima, julgando-o improcedente nos embargos, o que deverá também neste ponto ser reformado.

DA MULTA DE MORA

Verifica-se na petição inicial que a apelada acrescenta indevida e ilegalmente ao crédito um valor correspondente a multa de mora.

Desta forma está a apelada descumprindo disposição legal e onerando de forma injusta a apelante.

Dispõe de forma clara o artigo 138, do Código Tribunal Nacional, que o imposto devido deve ser pago apenas com juros de mora, incluída, evidentemente, a correção monetária.

Assim, deverá ser excluído dos cálculos apresentados pela exeqüente em sua inicial o valor correspondente a multa de mora, por falta de amparo legal.

Alternativamente, caso entenda esta Colenda Turma ser procedente a multa cobrada, deverá ser a mesma reduzida de 30% para 20%, em conformidade com a nova redação do artigo 87, da Lei nº 6.374/89, trazida pela Lei nº 9.399, de 22.11.96, que reduziu o seu percentual. E, como dispõe o CTN em seu artigo 106, II, letra c, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, em se tratando de ato ainda não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática (Apelações Cíveis ns. 100.071-5/0, rel. Des. JOSÉ SANTANA, e 44.703-5, rel. Des. VIANA SANTOS). O recurso da apelante, pois, merece ser acolhido nesta parte. Ela pede o afastamento integral da multa, e se está acolhendo parcialmente o pedido apenas para reduzir seu valor, o que é perfeitamente possível.

E, ao se reduzir o percentual da multa não ocorre julgamento ultra petita, porque quem pede o mais, pede o menos. No caso, a embargante pleiteou o mais, então o cancelamento integral da multa, e o acórdão concedeu o menos, apenas reduzindo o seu percentual, fazendo-o com base na lei (CTN, art. 106, II, c). A não-redução, sem dúvida, consubstanciaria violação à referida norma, e também à lei estadual invocada. Não há, nesta hipótese, qualquer violação aos artigos 5º, II, e 150, II, da CF, e 105 do CTN*.

Ante o exposto, requer seja reconhecida e provida a presente apelação para reformar a r. sentença em seu inteiro teor, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.

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Advogado
OAB/SP