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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....., ESTADO DO .....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à ação de reintegração de posse cumulada com rescisão contratual interposta por ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Os peticionários firmaram com a Autora, em data de .../.../..., Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária, cujo contrato tem por objeto o apartamento residencial nº .... do Edifício ...., localizado na Rua .... nº ...., nesta Cidade, com área exclusiva de .... m² e área de uso comum de .... m², totalizando a área de .... m², com .... quartos, sala, cozinha, banheiro, e área de serviço.

O valor do imóvel, estabelecido na Cláusula .... do referido contrato, foi de R$ .... (....), cujas condições de pagamento ficaram estipuladas na Cláusula ....

Alega a Autora, que as parcelas vencidas totalizam o total de R$ ...., aplicados correção monetária e juros contratuais, (juros de mora de 1% ao mês, multa contratual de 10%) e custas de protesto de títulos.

Assevera ainda a autora, que as parcelas devidamente quitadas totalizam R$ ...., e que notificou os Réus constituíndo-os em mora, mesmo havendo condição expressa de resolução.

Pretendem a procedência da ação, objetivando a retomada da posse do imóvel, a rescisão do contrato e a condenação ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Os réus ajuizaram perante a .... Vara Cível, Medida Cautelar Inominada, com o intuito de obter liminar, que determine a paralisação do pagamento na forma pactuada. A liminar não foi concedida e o processo prossegue.

A onerosidade excessiva geradora do desiquílibrio financeiro dos Réus

Os Réus pagaram a importância de R$ ...., (corrigida na forma do contrato), e não R$ ...., segundo noticia a petição inicial.

Os Réus, até quando e quanto puderam, pagaram à Autora os seguintes valores, corrigidos até .... de ....:

Entrada (.../...) R$ ....

04 parcelas de .... = R$ ....

13 parcelas de .... = R$ ....

03 parcelas de .... = R$ ....

01 parcela de .... = R$ ....

Total........ R$ ....

De conformidade com a planilha de fls. ...., juntada pela Autora, os Réus têm a pagar o total de R$ ...., já vencidos.

O apartamento, objeto o Compromisso de Compra e Venda, tem a área de ....m².

Somando o valor pago corrigido até o mês de .... de ...., e o saldo de R$ ...., o apartamento custará R$ ...., ou seja, R$ ...., o metro quadrado.

Esse mesmo apartamento custa aproximadamente R$ ...., o metro quadrado, o que resulta na quantia de R$ ....

Desta forma, com a quitação total do contrato, pagariam por um apartamento de mesma metragem e nas mesmas condições, quase o dobro do valor atual de mercado.

DO DIREITO

A atividade da Autora é definida no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, no ramo de construção, razão pela qual, a relação entre as partes é regida pelas regras do mercado de consumo.

Assim, fundado no art. 6º do mesmo Código, os réus tem direito de verem alteradas as cláusulas contratuais, que tornam onerosa e impossibilitam o cumprimento da obrigação, que estabelece "in verbis":

"V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas."

Sobre a matéria a doutrina preconiza:

"A primeira modalidade de proteção contratual do art. 6º, atribui ao consumidor o direito de alterar as cláusulas que registrem prestações desproporcionais (lesão), de forma a que se restabeleça a igualdade ou o equilibro contratual, já originariamente inexistente (art. 6º, II, segunda parte, e especificamente o inciso V, primeira fase). Basta então a verificação da desproporcionalidade entre a prestação e contraprestação decorrente do contrato mesmo, isto é, entre o produto ou o serviço que recebe o consumidor e a contrapartida que lhe incumbe cumprir em favor do fornecedor, para que possa exercer a faculdade da modificação das cláusulas que já tornaram desigual a avença. Tal direito, entretanto, não assistiria ao fornecedor, visto que o "caput" deste art. 6º trata dos "direitos básicos do consumidor", do que se dissumiria, que cabe ao fornecedor assumir o risco de eventual contratação que lhe tenha sido desfavorável. Este risco, como visto não assume o consumidor, protegido, neste ponto, por este inciso V, primeira fase, que o habilita a desrespeitar o princípio romano do "pacto sunt servanda", quando tiver desproporcionalidade no avençado .... A segunda modalidade de proteção contratual específica encartada neste artigo, conhecida como "teoria da imprevisão" (art. 6º, V, segunda frase), ou ainda, no brocardo latino, denominada cláusula "rebus sic stantibus", é a superveniência de onerosidade excessiva, vindo a sobrecarregar o consumidor, decorrente de acontecimentos sucessivos à contratação, insuscetíveis de haverem sido previstos. Ou seja, subsistem as avenças contratuais desde que se mantenham estáveis as condições gerais econômicas em cujo ambiente foram geradas. .... Vigente, entretanto, os sistema de proteção ao consumidor, na forma encartada por este Código com normas de ordem pública e interesse social (ver art. 1º), não há tolerância para contratações desproporcionais em detrimento do consumidor, sejam as em que se haja configurado lesão (art. 6º, V, primeira frase), sejam as em que se caracterize a onerosidade excessiva ou imprevisão (art. 6º V, segunda frase), que virá a atingir o ulterior cumprimento do contrato. Assim, eventos supervenientes à avença contratual que tenham o condão de desequilibrar o que inicialmente havia sido aceitavalmente ajustado, trazendo excessiva onerosidade ao consumidor, autorizam a revisão do primitivo contrato, a fim de se restabelecer a almejada igualdade na contratação (ver art. 6º II e V, segunda ou última frase)." (Cód. de Defesa do Consumidor Comentado, in Rev. dos Tribs.)

A nulidade da cláusula .... do contrato que penaliza o consumidor em 80% das parcelas pagas.

Dispõe a Cláusula .... do contrato:

A falta de pagamento de qualquer das prestações, parcelas da entrada ou despesas mencionadas neste compromisso, ou, ainda, a recusa para comparecimento, entrega de documento ou assinaturas do instrumento definitivo de compra e venda, implicará na rescisão do presente contrato.

Caso o ADQUIRENTE não admitir (adimplir)suas obrigações, considerando-se o presente rescindido de pleno direito, perdendo o COMPRADOR, a título de pagamento por perdas e danos previamente fixadas, 80% (oitenta por cento) do preço que tiver pago, sendo restituído somente os 20% (vinte por cento) restantes, devidamente atualizados, respondendo outrossim, por indenização por perdas e danos, caso o ADQUIRENTE, não tenha pago qualquer parte, na forma dos artigos 1.056 e 1.092, parágrafo único do Código Civil Brasileiro, e artigo 52 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Nitidamente abusiva a cláusula ...., que estabelece a perda de 80% das quantias pagas a título de perdas e danos, quando da inadimplência parcial ou rescisão do contrato. O caráter leonino da cláusula fere claramente o disposto no Código de Defesa do Consumidor e desequilibra completamente a relação jurídica existente entre as partes.

A lei proíbe o excesso, a fim de evitar o desequilíbrio contratual, que beneficia uma das partes em detrimento da outra e que possibilita o enriquecimento sem causa. O excesso existente salta aos olhos, uma vez que a cláusula contratual beneficia a Autora, que pretende lucrar 80% dos valores pagos pelos Réus e reintegrar-se na posse do imóvel.

Verifica-se a abusividade contida na cláusula retro, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, em seu art. 51, IV, estabelece:

"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
II - subtraiam ao credor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código.
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade
§ 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso". (Proteção ao Consumidor no Contrato de Compra e Venda", Edit. Revista dos Tribunais, 1993, pág. 256)

E ainda, o contido no art. 53 da mesma Lei:

"Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis, mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado."

Por cláusula abusiva entende-se a que causa onerosidade excessiva ao consumidor, como vemos na lição de Alberto do Amaral Jr, in verbis:

"a noção de cláusula abusiva, mencionada pelo art. 51, é mais ampla que a de cláusula ilícita. Cláusula abusiva será toda cláusula que por apresentar caráter extremamente opressivo ou causar excessiva onerosidade para o consumidor, perverte o equilíbrio das prestações nos contratos para o consumo"

Corrobora a jurisprudência específica:

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Bem imóvel - Cláusula resolutória que prevê a perda de 90% das importâncias pagas pelos promitentes compradores - Invalidade - Dispositivo leonino.
Ementa oficial: O individualismo e a interpretação que se atenha de maneira escrita ao teor de determinadas cláusulas contratuais, não se compadece com as modernas tendências do Direito, de procurar efetiva comutatividade e equilíbrio na interpretação e aplicação das normas convencionais.
Não mais é possível, neste final de Século XX, argumentar de maneira singela com a só prevalência do ajuste de vontades, para impor a uma das partes em profundo desequilíbrio no cumprimento de contrato, não só a perda do imóvel, como também, da quase integralidade das parcelas pagas. Se a lei reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentação dos interesses privados, sua importância e força diminuíram, levando à relativização da força obrigatória e intangibilidade do contrato, permitindo aos Juízes um controle de seu conteúdo, em ordem a suprimir as cláusula abusivas." (Rev. dos Tribs. 708/95)

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Rescisão - Compromissários compradores constituídos em mora - Cláusula determinante da perda dos valores já pagos, considerada leonina - Incorporadora que pode vender o imóvel para outra pessoa sem prejuízo - Parcelas já pagas devem ser devolvidas devidamente corrigidas - Exceção do sinal - Inteligência do art. 1097 do CC.
A prática, comum no mercado, de estipulação, pelas empresas incorporadoras, em contratos tipicamente de adesão, de cláusula como a ora questionada, acabou por ser abolida pelo Código do Consumidor. O legislador considerou abusiva, leonina, estipulação dessa espécie." (Ap. 191.405-2/6 - 11ª C. - rel. Des. Itamar Gaino - RT 684/86)

"CONTRATO - RESCISÃO - INADIMPLEMENTO - DEVEDOR CONSTITUÍDO EM MORA - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - PERDAS DAS QUANTIAS PAGAS ATÉ O LIMITE DE 10% - PERDAS E DANOS IMPROCEDENTES. Hipótese, ademais em que os réus perdem as quantias pagas até o limite de 10% do valor do contrato, não sendo devida nenhuma verba a título de perdas e danos. Recurso parcialmente provido para esse fim.
A cláusula penal que previu tal perda é de caráter leonino o que a nulifica, na forma do disposto no art. 9º do Decreto nº 22.626/33 que declara nulas as cláusulas penais superiores a dez por cento do valor da dívida. Assim sendo, os réus perdem as quantias pagas até o limite de dez por cento do valor do contrato, atualizado até a data da notificação.
Além dessa perda não é devida nenhuma outra verba a título de perdas e danos porque a ocupação dos réus, do imóvel, decorria de contrato válido, que está sendo desfeita por esta decisão, e por isso legítima, não se justificando a imposição de perdas e danos. (Ap. Cív. nº 249.146-2/0 - 13ª C.Cív. - TJSP - rel. Juiz Paulo Shintate). No mesmo sentido Ap. Cív. 260.873-2/8 - 11ª C.Cív. - TJSP - rel. Juiz Gildo dos Santos e RE nº 74.448 - STJ, DJU 04.11.96, p. 42.478 - rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.

Os princípios básicos do Direito Civil preceituam o equilíbrio nas relações contratuais, estabelecendo direitos e obrigações equânimes para as partes, de modo a não propiciar o enriquecimento ilícito a nenhuma destas. A cláusula retro, afronta tais princípios, uma vez que proporciona claramente o enriquecimento sem causa do promitente-vendedor.

Preceitua o art. 413 do Código Civil:

" A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio."

"A pena - observa o insigne Jurista - pode ser reduzida pelo Magistrado ainda que não haja pedido a respeito, ou ainda que as partes hajam convencionado seu pagamento por inteiro. A disposição é de ordem pública, não podendo, destarte, ser alterada pelos particulares." (RT 664/72)

Nessa linha, o pensamento de José Osório de Azevedo Jr, "in verbis":

"É altamente conveniente a permissão legal para o juiz reduzir a pena em caso de adimplemento parcial. O compromisso de compra e venda versa hipótese geralmente muito distintas, as quais exigem tratamento também distinto. Assim a cláusula penal, que é excessiva num caso, pode não ser em outro. Uma é a hipótese de um prédio devolvido nas mesmas condições ou até valorizado. Outra é a hipótese de ter sido o prédio danificado e até mesmo destruído pelo compromissário, quando então não haverá por que reduzir-se a pena.
Nem por isso, - entretanto e salvo a ocorrência de ato ilícito - poderá o compromitente exigir perdas e danos além da pena convencional.
(omissis)
Essa assertiva também nos parece válida no regime da lex especialis que limita, como vimos, a cláusula penal a 10% do débito. Também aqui, havendo resolução do contrato por culpa do compromissário, a pena não poderá ultrapassar o limite legal que é de 10%. Se o credor optar por perdas e danos, não pode cumular a pena e terá que provar o prejuízo." (Compromisso de Compra e Venda, Edit. Saraiva, 1979, P. 107/108)

No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial.

"COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Rescisão - Inadimplemento parcial do promitente comprador - Cláusula penal prevendo perda total das quantias já pagas - Possibilidade de redução em parte das multas, de acordo com a faculdade conferida ao juiz pelo art. 924 do CC. - Pena convencional devida nos limites dos prejuízos sofridos, evitando o enriquecimento ilícito".

Não se justifica que o Direito, que deve realizar o justo, albergue pretensão que, além da resolução contratual e da reintegração na posse, ainda postula a perda da integralidade das quantias pagas, quando o inadimplemento decorreu apenas das duas últimas prestações.

A Lei proibe esse percentual e o limite que era de 10% passou a 2%, conforme o art.52 do Código de Defesa do Consumidor que prescrevia:

"As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a 10% (dez por cento) do valor da prestação."

Esse dispositivo foi alterado pela Lei 9.298/96, reduzindo-a 2%:

"Art. 1º - O § do art. 52 da Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 52 - ....
§ 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação."

O percentual de perda de 80% dos valores pagos constitui indubitávelmente abuso na relação de consumo e afronta os princípios de direito e o equilíbrio contratual.

É indubitável pois que a cláusula .... do contrato é nula "pleno jure".

Os Réus realizaram várias benfeitorias no imóvel, melhorando a suas condições de habitação e valorizando-o.

Colocaram no banheiro uma pia em granito e box ....

Os quartos foram guarnecidos com armário embutido em mogno.

A cozinha recebeu armários embutidos em mogno, pia em granito registro de gás, e mesa dobrável.

Na área de serviço foram feitos dois (2) armários embutidos em mogno.

Essas benfeitorias deverão ser avaliadas. No caso de rescisão, a Autora deverá indenizar os Réus.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se à Vossa Excelência, a Improcedência da ação. Na hipótese de ser rescindido o contrato, seja declarada nula a cláusula ...., estabelecendo a título de cláusula penal a perda de 2% dos valores pagos à Autora. Determine que a requerente efetue a devolução de 98% dos valores pagos, mais indenização pelas benfeitorias a serem avaliadas, condicionando a reintegração de posse do imóvel aos pagamentos respectivos.

Requer-se a produção de provas em direito permitidas, como juntada de documentos, perícia, e oitiva de testemunhas.

Requer-se, ainda, a condenação da Autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios na base de 20%.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]