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Você está em:   IGF Modelos de documentos Petição Tributário Erro na verificação do ICMS

Petição - Tributário - Erro na verificação do ICMS


 Total de: 15.244 modelos.

 

LEI 6830 80 - INEXIGIBILIDADE - ART 4 CPC - ICMS - ERRO NA VERIFICAÇÃO
 

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO .... DA COMARCA DE ....


...., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CGC/MF sob o nº ...., e no CAD/ICMS sob o nº ...., estabelecida na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., por seus procuradores e advogados (doc. procuratório anexo) infra-assinados, com endereço na Rua .... nº ...., com fundamento no artigo 4º, I do Código de Processo Civil, e artigo 38 da Lei nº 6.830/80, propor:


AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

contra ...., pessoa jurídica de direito público, o que faz com fulcro nas relevantes razões de fato e de direito a seguir elencadas.


A título de ilustração e informação a esse juízo, demonstramos abaixo os elementos que são utilizados para chegar ao fechamento do levantamento físico-quantitativo de uma mercadoria, em um período considerado:


Partida: estoque inicial mais compra = X

Contrapartida: estoque final mais saídas =Y


DOS FATOS

A Autora é empresa comercial de cereais e para ampliar seu comércio, adquire ...., onde o beneficia e revende pelo próprio estabelecimento comercial.


Acontece que em levantamento físico-quantitativo, promovido pelo Fisco Estadual em data de .../.../..., concluíram que a Autora deixou de emitir documento fiscal relativo a saída de ...., e por conseguinte deixado por parte da Autora de ser recolhido o ICMS devido pela operação mercantil, exigindo o valor de R$ ...., a título de ICMS, e multa, através do A.I. nº ....


Considerou o Fisco que a obrigação tributária gerou-se entre o período de .... de .... de .... a .... de .... daquele ano, com base em demonstrativo de entradas e saídas de ...., constantes das notas fiscais e estoques existentes, bem como a aplicação do índice de ....% de aproveitamento do ...., por ocasião de seu beneficiamento (doc. ....).


A bem da verdade, a Autora, em .... de .... adquiriu da ...., conforme nota fiscal nº ...., a quantia de .... quilos de ...., e nos dias .... e .... de .... de ...., efetuado o pagamento integral e só em .../.../... foi emitida a Nota Fiscal, portanto, jamais foi feita a compra em ....


Acontece que a entrada física do ...., adquirido em .../.../..., para todos os efeitos legais, só ocorreu no estabelecimento da Autora no mês de .... de ...., ocasião em que foi lançada a nota fiscal nº .... no respectivo livro de Registro de Entrada de Mercadorias (doc. ....).


Por isso, e considerando os princípios contábeis, foi computado pela Autora como estoque final de .... os .... quilos de ...., embora que a entrada física desse produto só se efetuou em .... de ...., tendo em vista problemas de lançamento de caixa, pagamentos feitos nos dias .../.../... e .../.../...


Em decorrência desses fatos, o Agente Fiscalizador computou por 2 vezes essa quantia de .... quilos de ...., ou seja o estoque final de .... e mais a quantia da nota fiscal com seu lançamento em .... de ...., isso tudo dentro do período considerado (levantamento físico-quantitativo) de .... de .... de .... a .... de .... daquele ano, o que é um lapso do fisco -" bis in iden" (bitributação).


A título de melhor informar esse douto juízo, transcrevemos abaixo as duas maneiras de levantamento físico-quantitativo elaborado pela autora com os dados corretos, e que o fisco elaborou separadamente nos exercícios de .... e .... (docs. ....):


1a. EXERCÍCIO DE .... E .... (CONJUNTOS)


Partida (....)

Estoque inicial .../.../... .... Kg

Compras .../.../... a .../.../... .... Kg

Total .... .... Kg

Aproveitamento (....%) .... Kg

Est. inicial .../.../... .... Kg

Total da partida (....) *** .... Kg


*** considerado pelo fisco no documento (levantamento físico-quantitativo).


Contrapartida

Est. final .../.../... (....) .... Kg

Aproveitamento (....%) .... Kg

Vendas .../.../... a .../.../... .... Kg

Estoque final .../.../... .... Kg

Total contrapartida (....) .... Kg


RESUMO

Partida .... Kg

Contrapartida .... Kg

Diferença .... Kg


2a. SOMENTE O EXERCÍCIO DE ....


Partida (....)

Estoque inicial .../.../... .... Kg

Compras .../.../... a .../.../... .... Kg

Menos NF CFP reg. .../... .... Kg (-)

Total .... .... Kg

Aproveitamento (....%) .... Kg

.... em estoque .../.../... .... Kg

Total da partida (....) .... Kg


Contrapartida

Estoque final .../.../... .... Kg

Aproveitamento (....%) .... Kg

Estoque (....) .../.../... .... Kg

Vendas .../.../... a .../.../... .... Kg

Total Contrapartida (....) .... Kg


RESUMO

Partida .... Kg

Contrapartida .... Kg

Diferença .... Kg


Com isso, o excesso de estoque final (.../.../...) que teve como base o início de estoque para o levantamento físico-quantitativo, no período de .../.../... a .../.../..., e o índice de aproveitamento de ....% atribuído aleatoriamente pelo Fisco, levou o Poder Tributante a lançar ilegalmente este pseudo crédito tributário "sob judice".


Considerando o levantamento físico-quantitativo, tomado por base o estoque inicial de .... (registrado no Livro Registro de Inventário) e final .../.../... (esse declarado pela autora e acatado pelo fisco), confrontando todas as entradas de .... com um índice de aproveitamento de ....% pelo beneficiamento e as saídas de .... beneficiado durante esse período, constata-se que não há diferença a considerar.


Contudo, como se desprende dos fatos ambas as hipóteses dos levantamentos físico-quantitativos não configuram o exigido do auto de infração, levando com isso, que a verdade material está tão somente, no levantamento de todo o período de .../.../... a .../.../..., conforme exposto.


INVALIDADE DO LANÇAMENTO

Antes porém, cabe registrar que nenhum ato administrativo irregular ou viciado, escapa de apreciação jurisdicional. Essa é uma norma, na sua origem constitucional, de defesa dos direitos. Sobretudo uma norma que, como princípio visa resguardar a ordem jurídica e a proteção do administrado. Abrange, assim, desde logo, todos aqueles atos de autoridade capazes de causar lesão flagrante produzida ou por produzir pela Administração.


Portanto, os motivos, embora reais, podem ser ilegítimos. Como podem, na conveniência ou na oportunidade, ser legítimos. No entanto, o que se espera é legitimidade do ato perante o direito. A apreciação da legitimidade depois da verificação dos elementos que informam, constituem e completam o ato administrativo.


O lançamento através do Auto de Infração nº ...., diante dos fatos, não procede.


Falta no lançamento que deu origem ao crédito tributário, elemento essencial, indispensável, que são os contidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional.


O Fisco para chegar ao valor do lançamento através do Auto de Infração, valeu-se unicamente da saída do .... do Estado de origem (....), em data de .... de .... de ...., e do índice de aproveitamento de ....% no beneficiamento do ....


Com efeito, se o Poder Tributante afirma que o índice de aproveitamento do .... no seu beneficiamento é de ....%, deve ele provar técnica ou documentalmente tais afirmativas, não o fazendo, torna-se nulo de pleno direito todo o lançamento.

"Data venia", essa imposição do Poder Tributante vem ferir frontalmente o direito, mesmo porque, não foi considerado pelo Poder Tributante o índice de ....% apresentado ao Fisco àquela época (índice de aproveitamento de .... de excelente qualidade) (doc. ....).


Ora, o lançamento parte de duas premissas autoritárias:


a) aplicar o índice de aproveitamento no beneficiamento do .... em ....%.

b) não considerar o excesso de estoque inicial em ...., de .... Kg, bem como a diferença apurada pelo Fisco no exercício de ...., para, aplicando-as, chegar à falsa e errônea conclusão.


Dispõe o art. 142 do Código Tributário Nacional que (o ônus da prova) compete à autoridade lançadora do tributo, de que a matéria tributável existe, a base de cálculo existe. E tais elementos têm que ser tipificados por inteiro. Não podem ser baseados em mero palpite ou presunção de que houve sonegação de tributo ou fraude, mesmo porque, fraude não se presume, e sim deve ser cabalmente provada.

O lançamento está comprometido pela ilegalidade, consoante doutrina comungada pelos tributaristas, como nos ensina Ives Gandra da Silva Martins":

"Ora, os quatro aspectos mencionados pelo artigo 142 do CTN, são de exclusiva responsabilidade do sujeito ativo da relação tributária. E de mais ninguém. Vale dizer, deve determinar, de forma clara e nítida, respeitados os princípios da estrita legalidade, tipicidade fechada e reserva absoluta da lei formal, o sujeito ativo."


a) quando, como e onde ocorreu o fato gerador da obrigação tributária;

b) qual sua base de cálculo;

c) qual o montante do tributo;

d) qual o sujeito passivo.


No concernente à base de cálculo a clareza é inequívoca. Compete ao sujeito ativo a determinação da base de cálculo, ou seja, da matéria tributável. Determinar quer dizer conformar por inteiro; definir, não permitir dúvidas espancar generalidades; afastar zonas cinzentas. Determinar é dar o perfil completo, o desenho absoluto, nítido, claro, cristalino e límpido. E tal determinação tem que ser apresentada pelo sujeito ativo, no lançamento, e não pelo sujeito passivo.


Tal colocação obriga o sujeito ativo a fazer levantamento completo, "a partir de fatos indiscutíveis e inquestionáveis" e não meras presunções ou palpites para produção de autos de infração sem "determinação da matéria tributável", na expectativa de que o sujeito passivo a determine na impugnação. Não pode proceder por "achar que", na esperança de que a falha defesa do sujeito passivo termine por tornar líquido e certo, pela omissão ou impossível prova negativa, a ilíquida, incerta e indeterminável matéria tributável (Direito Econômico Empresarial - Ed. CEJUP, 1986, pg. 96/97).


Por outro lado, ilustramos e anexamos documentos onde surgiram divergências entre os Julgadores de segundo grau na esfera administrativa, onde o Relator, Representante da Fazenda Pública Estadual, reconheceu o erro no lançamento divergido pelo Revisor, e por duas vezes votado pelo Presidente, inexplicavelmente.


Contudo, a aplicação da Lei tributária que define infrações, constante do artigo 112 do CTN, é bem clara em seu texto que:


"Na dúvida, sempre se interpreta de maneira mais favorável ao contribuinte, tanto na interpretação da lei como da matéria de fato."


No entanto, o Poder Tributário transgrediu o princípio da verdade material, onde essa autoridade já recusou a procurar a verdade material. Partiu de premissas falsas para chegar a falsas conclusões, presumindo sonegação, onde a lei não admite presunção, mas tão somente a prova material.


DO DIREITO

Lei nº 8.933/89


"Art. 66 - Os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penas:


I - Multa


§ 1º - São aplicáveis as seguintes multas:


V - Equivalente a 30% do valor das mercadorias ou serviços:


a) ao sujeito passivo que deixar de emitir ou entregar documento fiscal em relação a mercadoria ou serviços em operações ou prestações com débito do imposto."


CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

"Art. 112 - A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:


I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;

III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;

IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.


Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.


Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional."


Dessa forma, e pelos fatos declinados, nada ficou demonstrado e provado pelo fisco, do enquadramento nos dispositivos legais infringidos, concomitantemente, deixado de ser observado pelo Poder Tributante o disposto nos artigos 112 e 142 do CTN, isso porque a pseuda ilicitude não está tipificada em relação à situação fática descrita no auto de infração, como quer a Autoridade Administrativa.


DO PEDIDO

Diante do exposto requer à Vossa Excelência o seguinte:


a) Seja citado o Governo do Estado do ...., na pessoa do Sr. Procurador Geral do Estado, na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., para contestar, querendo;

b) Dê-se vistas ao representante do Ministério Público;

c) Seja julgado procedente o presente pedido, declarando a nulidade do lançamento através do Auto de Infração nº ...., por imperativo de direito e justiça e condenando-se o réu no pagamento das verbas processuais, bem como honorários advocatícios e demais cominações legais.


Protesta provar por todos os meios em direito admitidos, especialmente por perícias técnicas e documentos, oitiva de testemunhas a serem arroladas em época apropriada.
 

Atribui-se à causa o valor de R$ .... (....).


Nestes Termos,

Pede Deferimento.


...., .... de .... de ....


..................
Advogado


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