Defesa administrativa, sob alegação de omissão de
informações em auto de infração lavrado para recolhimento de ISS.
À PREFEITURA MUNICIPAL DE .....
SECRETÁRIA MUNICIPAL DE FINANÇAS
DEPARTAMENTO DE RENDAS MOBILIÁRIOS
REF: AUTO DE INFRAÇÃO N.º.....
....., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n.º ....., com
sede na Rua ....., n.º ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP
....., representada neste ato por seu (sua) sócio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do
CIRG nº ..... e do CPF n.º ....., por intermédio de seu advogado (a) e bastante
procurador (a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito
à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Senhoria
apresentar
DEFESA
quanto aos termos e fundamentos contidos no Auto de Infração em referência,
consoante previsto no Decreto 163 de 03/03/86, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FATO GERADOR
No dia ..../..../...., o Agente Fiscal Sr. ........ lavrou o auto de infração no
valor de R$ ......, sob o argumento de que o Banco deixou de recolher o ISS
devido incidente sobre receitas auferidas de serviços bancários, constantes nos
itens 95 e 96, da lista de serviços, apurados através de levantamento fiscal no
período de 1.997. Diz respeito a possíveis diferenças, embora não conste na
demonstração da origem do "crédito tributário" qualquer especificação a
respeito.
Vale dizer que, a exigência constante do Auto de Infração é indevida, posto que
o autuado recolheu corretamente o tributo sobre os itens realmente passíveis de
tributação.
Consoante fundamentação preliminar ou por ocasião da análise do mérito, restará
satisfatoriamente demonstrado que a exigência fiscal deverá ser cancelada, não
apenas pela nulidade da autuação que certamente impossibilita visualizar ou
discernir acerca de quais rubricas está sendo exigido o pagamento, violando-se
ao mesmo tempo, o artigo 10, inciso II, do Decreto 70235/72, que dispõe sobre o
processo administrativo fiscal e também o princípio constitucional da ampla
defesa ( art. 5º LV), matérias questionadas em preliminar, como pela
inexistência do alegado déficit.
O Decreto n.º 70.235 de 06/03/72, além de disciplinar o processo administrativo
fiscal também estabelece e disciplina a formalidade que devem conter os
procedimentos administrativos.
Argüi-se em preliminar, a ausência de elementos fundamentais ao contribuinte no
tocante a indicação das rubricas sobre as quais visualizou o recolhimento a
menor; pela não demonstração dos meses em que este fato se verificou,
indicando-se apenas os exercícios fiscalizados o que é absolutamente
insuficiente e; pela omissão da origem dos valores constantes no Auto de
Infração que deveria conter informações detalhadas, mês a mês, de cada rubrica
do Plano de Contas Interno da Instituição Financeira, que entendeu a autoridade
fiscal ter o contribuinte recolhido a menor.
É nesta linha de raciocínio a lição do ilustre HELY LOPES MEIRELLES:
" Por garantia de defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado,
como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a
acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e
utilizar-se dos recursos cabíveis.
...
Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é
nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais Judiciais,
confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo
legal, ou mais especificamente, da garantia de defesa." (Direito Administrativo
Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, pág. 585)
Conclui-se que pretende a Fazenda Municipal exigir do contribuinte o
recolhimento de crédito tributário, porém, sem demonstrar a ocorrência do fato
gerador e sobre quais itens exige-se o diferencial, inviabilizando os meios de
defesa. Nestas condições, requer seja acolhida a fundamentação para cancelamento
da autuação por nulidade absoluta, conforme previsto no art. 59, inciso II, do
Decreto 70.235, visto que preteriu o direito de defesa do contribuinte pelas
omissões de informações imprescindíveis no ato de lavratura do auto. Por outro
lado, caso essa autoridade entenda que não é hipótese de nulidade, mas
suscetível de correção, uma vez consumada esta, pede seja restituído
integralmente o prazo de defesa.
DO MÉRITO
No mérito é oportuno tecer algumas ponderações acerca da evolução da legislação
relativa ao ISS na atividade bancária, que pode, em síntese, ser dividida em
duas etapas:
Quando da vigência do Decreto-lei n.º 406/68, alterado pelo Decreto-lei 834/69,
o ISS na atividade bancária incidia apenas sobre o item 62 da lista de serviços,
ou seja, sobre receitas denominadas de "RENDAS DE COBRANÇA", em face do
princípio da taxatividade, decorrente de farta jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, dentre outros RE n.º 100.858-0/DF, RE n.º 107.844-8/DF e RE
n.º 104.571-0.
Com o advento da Lei Constitucional n.º 56/87, o rol dos serviços tributáveis em
relação às instituições financeiras foi estendido, mas o princípio da
taxatividade da lista de serviços continuou inalterado, motivo pelo qual o ISS
na atividade bancária somente incide sobre os itens 95 e 96 da lista anexa ao
referido diploma legal.
O posicionamento do STF quanto à taxatividade da lista é no sentido de que os
serviços previstos em lei comportam interpretação ampla e analógica mas, em
nenhum momento tal pronunciamento alterou o disposto no artigo 108, parágrafo 1º
do Código Tributário Nacional, no sentido de que " O emprego da analogia não
poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei."
Tanto é assim que o STJ pronunciou-se sobre o tema no Recurso Especial n.º
0006705/SP ( in D.J. de 25.02.91):
" Recurso Especial - Tributário - ISS - Lista da legislação municipal dos
serviços tributáveis deve ater-se ao rol da legislação nacional, a teor da
Constituição da República de 1.969. Imperativo do princípio que impõe o numerus
clausus. Admissível a interpretação extensiva e analógica. Vedada, porém, a
analogia. Aquelas respeitam os marcos normativos. A última acrescenta fatos
novos."
Claro está, portanto, que os serviços previstos na lista federal são taxativos,
comportando interpretação analógica e extensiva, admissível, por exemplo, nos
serviços que possuem nomenclatura distinta para efeito de contabilidade.
Invoca-se novamente a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça ( Resp
65.925-6 - MG, 95.0023322-3, DJU em 28/08/95, relatado pelo Min. Garcia Vieira),
neste sentido:
ISS - Serviços Bancários - Atividade Auxiliares - Inexigência Fiscal.
A questão já se pacificou neste Colendo Tribunal. NÃO PODE A PREFEITURA EXIGIR
ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS NÃO PREVISTOS NA LISTA ESPECÍFICA.
Outros tribunais têm mantido o mesmo entendimento, valendo destacar, entre
inúmeros outros, o julgado da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do
Rio Grande do Sul, Ap. Cível nº 195.064.233, relatada pelo Juiz Jorge Luis Agnol:
"ISS - Incidência Sobre Serviços Bancários. Taxatividade. Consoante reiterada
jurisprudência do STF e STJ, o rol dos Serviços previstos no Decreto-Lei n.º
406/68, alterado pelo Decreto-lei n.º 834/69, é de caráter taxativo, vedada a
aplicação da analogia. RESSARCIMENTO DE TELEFONEMAS E TELEX. Por constituírem
operações bancárias não previstas taxativamente, a primeira, expressamente
excluída, a Segunda, no item 96 da Listagem de Serviços do diploma legal que
regulamenta a matéria não pode o município cobrar ISS sobre tais serviços.
É evidente que as instituições financeiras prestam serviços a terceiros mas, por
outro lado, também realizam operações financeiras, operações de câmbio e outras
que, exatamente por não se revestirem da característica de "serviço", estão
sujeitas exclusivamente à tributação federal.
Com efeito, a autuação aqui questionada foge da correta interpretação da
legislação, contraria o texto legal e a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal porquanto ampliou o seu alcance, tributando receitas que na atividade
bancária não podem sofrer a incidência do ISS, dentre elas:
1-) ( 50.58.88-0) - TAC-FNB - Registra as rendas auferidas pelo banco
provenientes da cobrança de taxas de abertura de contrato, por ocasião da
formalização de operações de crédito ( rendas acessórias), especificamente
relacionadas com financiamentos.
2-) ( 50.79.24-1) - Conta Corrente Paralisada - os valores são devidos pelos
correntistas que por qualquer motivo não movimentam suas respectivas contas e
tem previsão na circular 1.323/88 do Banco Central, que estabelece:
" 2 - As contas inativas serão debitadas, depois de lançados os rendimentos de
cada período, em importância correspondente a 0,2 ( dois décimos) de 1 OTN,
limitado ao saldo existente."
Os valores relativos a lançamentos dessa espécie são, em última análise,
penalidade imposta ao titular da conta, cuja receita, por óbvio, não decorre de
"prestação de serviços."
3-) ( 50.79.84-5) - COMPENSAÇÃO - COBRANÇA - registra o ressarcimento
(recomposição patrimonial) pelos custos resultantes da participação dos outros
bancos na câmara de compensação e, por não se tratar de receita, evidentemente
não está sujeita à tributação municipal.
4-) ( 50.73.01-4) - MANUTENÇÃO DE CONTA CORRENTE INATIVA - Esta rubrica registra
os valores cobrados pelo Banco a título de manutenção de contas correntes cujo
saldo credor seja igual ou inferior a R$ ............, sem movimentação por um
período igual ou superior a ........... dias.
Estes itens são mencionados expressamente porque fazem parte de procedimento
usual do fisco, mas não prejudica a argüição de nulidade da autuação por
ausência de expressa identificação das contas sobre as quais recaiu a exigência,
como pleiteado em preliminar. Em síntese, discorreu sobre elas apenas para
enfatizar que a receita sobre rubricas outras não previstas expressamente na LC
56/87, não caracteriza base de cálculo que autorize a incidência do tributo.
Destaca, por outro lado, que sobre os itens efetivamente devidos o tributo foi
recolhido integralmente aos cofres municipais inexistindo diferença a ser
complementada.
DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer seja acolhida a fundamentação preliminar para rejeição
" in limine" da autuação ou, não sendo este o entendimento que se CANCELE a
exigência por inexistência de diferenças considerando que sobre os itens
incidentes o autuado cumpriu com a lei local.
Por fim, protesta pela juntada dos documentos comprobatórios dos recolhimentos
devidos
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]