Interposição de agravo de instrumento, ante denegação de recurso de apelação por intempestividade.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO .......
....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador
(a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua
....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de
seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01),
com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade
....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui
respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara
Cível da Comarca de ...., que negou conhecimento ao recurso de apelação por
intempestividade, nos autos ..... em que litiga com....., brasileiro (a),
(estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e
do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., o que faz pelos motivos de fato e de direito
a seguir aduzidos.
DOS FATOS
A ação de despejo foi promovida pela agravada contra o ora agravante, em face de
que a anterior Ação Renovatória de Locação, foi julgada improcedente, inclusive
em segundo grau.
Tempestivamente, o agravante contestou a Ação de Despejo, levantando preliminar
de ilegitimidade ativa "ad causam", face a condição de inventariante ostentada
pela agravada na propositura do feito, bem como, no mérito, a manutenção do
contrato de locação na sua forma verbal, até ....
Tendo em vista a urgência da medida, foi pleiteada a juntada posterior do
instrumento de procuração, o qual, se encontrava instruindo a Ação Renovatória
de Locação, entre as mesmas partes.
Às fls. .../..., o MM. Juiz "a quo", proferiu sentença reconhecendo a revelia do
agravante, por não ter juntado o instrumento de procuração no prazo hábil,
julgando por conseqüência procedente o pedido inicial, e decretando o despejo e
fixando em .... meses de aluguel a caução para execução provisória.
Às fls. ...., pela Escrivania Cível foi certificado a publicação da sentença
pelo Diário de Justiça, aprazando oportunidade para o manejo de eventual recurso
apelatório. Contudo, nesta certidão não foram intimados os procuradores do
agravante, de maneira que transitou em julgado a mesma.
Através do petitório de fls. ...., a agravada pleiteou a execução da sentença, o
que foi deferido pelo MM. Juiz "a quo".
Aos dias .... de .... do corrente ano, o agravante foi notificado pessoalmente
para no prazo de .... dias desocupar o imóvel sob pena de despejo (fls. .... e
verso).
Diante de tal fato, e sendo a primeira oportunidade em que o agravante teve
conhecimento da sentença que lhe era desfavorável, ingressou com o tempestivo
recurso de Apelação (fls. .../...), devidamente preparado, pleiteando o seu
recebimento pelo magistrado "a quo".
Às fls. 52, houve decisão denegatória do Juízo Monocrático, cuja reforma ora se
persegue, vazada nos seguintes termos:
"I - A intimação foi perfeita, visto que o requerido não apresentou o
instrumento de procuração com a autorização para contestar. Agora, passado muito
tempo, quer o mesmo juntar a procuração e considerar nulo tudo o que
processualmente foi feito.
Assim, surge uma simples indagação, ou seja, qual o motivo que levou a parte a
manter-se inerte e, diria, displicente com suas obrigações?
Não, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Deve, entendo, ser o
magistrado rigoroso na busca da lealdade processual.
Desta forma, deixo de receber o recurso por ser intempestivo. Intimem-se.
Cianorte, segunda-feira, 16 de junho de 1997. (a) Willian Artur Pussi - Juiz de
Direito."
Diante disso, a agravada requereu a efetivação do despejo coercitivo, o que foi
deferido pelo Juiz "a quo", estando o processo em vias de ser expedido o
mandado.
De curial relevo ressaltar, que desta decisão denegatória do recurso apelatório,
os procuradores do agravante só tiveram conhecimento em .../.../..., consoante
dessume-se às fls. ...., verso.
Estes são os fatos que, no seu âmago, trazem ofensa ao direito do agravante, de
ter o seu recurso apelatório submetido à análise da Instância Superior, vez que,
tempestivo, consoante restará demonstrado "quantum satis" a seguir.
DO DIREITO
A) DA INOCORRÊNCIA DA REVELIA
Probos Julgadores, a sentença de fls. .../..., foi infeliz em seus termos, ao
decretar a revelia do agravante, vez que deixou de aplicar o melhor direito à
espécie, agasalhando nulidade que há imprestabiliza ao fim colimado, senão
vejamos:
É cediço que a decretação da revelia, face a ausência de procuração acompanhando
a peça contestatória, depende de expressa intimação para o saneamento da
irregularidade processual, sem o que não há se falar em ato inexistente e
revelia.
"Constatando-se defeito de 'legitimatio ad processum', como no caso de não estar
nos autos o instrumento de mandato conferido ao advogado que postula pelo
interessado, não cabe, desde logo, repelir essa atuação, mas sim oportunizar a
regularização em prazo razoável, na forma e sob as cominações do art. 13 do
CPC." (Ac. unân. da 2ª Câm. do TARS, na Apel. nº 28.357, Rel. Juiz Adroaldo
Furtado Fabrício, in JTARS 45/273)
"Se é certo que o advogado não será admitido a procurar em juízo sem instrumento
de mandato não é menos exato que, com a inovação introduzida pelo art. 13 do
CPC, não se pode, de pronto, definir e declarar nulidades em situações deste
jaez, sem que assine antes, ao interessado, prazo razoável para sanar o
defeito." (Ag. nº 63.689 - TJMG, Publicado no DJMG de 18.04.84).
A falta de apresentação do mandato com a contestação, é perfeita e
tranqüilamente suprida, inatingindo de forma alguma, o processo no seu todo.
Neste caso, o art. 13 do CPC constitui-se em atribuição cogente ao magistrado
para que determine o que for necessário a fim de sanar a representação
processual dos litigantes, em prazo razoável.
"Representação Processual - Falta - Suprimento - Não determinação do Juiz -
Obrigatoriedade - Art. 13 do Código de Processo Civil." (JTACivSP 106/228).
Na espécie, o magistrado "a quo" não oportunizou o agravante a regularização da
representação processual, conforme determina o art. 13 do CPC, proferindo
sentença imediata, super valorizando a excelência da forma em detrimento do
mérito, invertendo a função jurisdicional.
Da maneira como restou julgado, reputando inexistente os atos praticados pelo
procurador cujos poderes se exauriram pelo decurso do tempo, sem ensejar-lhe
oportunidade o vício de representação, respeitável sentença de fls. .../..., não
apenas delirou das mais sadias diretrizes legais em torno do capítulo das
nulidades processuais, como também, entrou em franco antagonismo com os
julgadores dos outros Tribunais do País, notadamente as superiores Cortes de
Justiça:
"Não pode o Juiz declarar inexistentes os atos praticados pelo procurador cujos
os poderes se exauriram sem, antes, ensejar a oportunidade para sanar vício de
representação. Do contrário, estará negando vigência ao art. 13 do CPC." (RE nº
88.288-AM, 1ª Turma do STF, in RTJ 86/853).
"Processo - Representação processual - Irregularidade - Nulidade sanável -
Impossibilidade de reconhecimento sem que antes assine o juiz prazo razoável ao
interessado para suprimento da omissão - Inteligência do art. 13, c/c os arts.
37 e 254, do CPC.
1. Em face da sistemática vigente (CPC, art. 13), o juiz não deve extinguir o
processo por defeito de representação antes de ensejar à parte suprir a
irregularidade.
2. O atual Código de Processo Civil prestigia o sistema que se orienta no
sentido de aproveitar ao máximo os atos processuais, regularizando sempre que
possível as nulidades sanáveis." (Resp 1.561-RJ - 4ª T. J. 11.12.89, Rel. Min.
Sálvio de Figueiredo, in RT 659/183).
Não prevalece ainda, o entendimento declinado pelo Juiz "a quo" na sentença de
fls. .../..., de que a exibição do instrumento de procuração era reflexo
automático do art. 37 do CPC, e portanto independia de prévia intimação prevista
no art. 13 do CPC.
Ao revés, a exegese do art. 37 do CPC, deve ser feita exatamente atendendo-se a
exigência do art. 13 do mesmo Codex, de modo que a intimação da parte para
regularização na representação, constitui-se em condição "sine qua non" para a
decretação da revelia. Esta é a melhor interpretação destes artigos:
"O art. 37 do CPC tem que ser entendido em consonância com o art. 13, no sentido
de que cabe ao juiz, antes de impor as conseqüências da omissão, tão logo
verificada a irregularidade da representação, marcar prazo razoável para ser
sanado o efeito." (Ac. unân. da 6ª Câm. do 2º TACivSP de 13/04/83, no Ag. nº
156.097, Rel. Juiz Borelli Machado, in RT 581/160).
B) DA TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO
Assentada a premissa de que o agravante não era revel, não há como prevalecer a
intimação da sentença sem a declinação dos procuradores do ora recorrente, pois,
"in casu" a manutenção de tal posicionamento implicaria em decisão teratológica.
É princípio constitucional a ampla defesa atribuída às partes da lide, bem como
a observância do devido processo legal, de maneira que, nenhum dos litigantes
será surpreendido pelos atos processuais, ou alijado no seu direito de
inconformar-se com a decisão do Juízo Monocrático.
Desta forma, exige a lei, respaldada pela melhor orientação jurisprudencial de
que a intimação da sentença deverá constar necessariamente o nome dos
procuradores das partes, sob pena de não produzir efeito em relação ao excluído.
"Intimação de Sentença - A intimação feita pelo DJ deve conter,
obrigatoriamente, o nome dos advogados das partes. Publicação de sentença sem
indicação do advogado do réu é publicação defeituosa, imprestável para servir de
intimação. (art. 236, § 1º do CPC)." (In RJ 175/84).
"Revelia - Réu com procurador nos autos. Necessidade de intimação. Ainda que não
tenha sido admitida a contestação, se o réu possui procurador nos autos, deve
ele ser intimado dos atos processuais. Inteligência do art. 322, última parte,
do CPC." (STJ - REsp. 6.813 - RS - 4ª T. - Rel. Min. Barros Monteiro - DJU
09.09.91, in RJ 171/98).
A intimação, tal qual a citação, é ato solene e uma vez não observada a sua
formalidade, importa em nulidade a teor do que dispõe o art. 247 do CPC:
"As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observâncias das
prescrições legais."
Na espécie, no cotejo do efetivamente praticado pela Escrivania Cível com o
exigido em lei, percebe-se prejuízo flagrante que acomete o ora agravante, qual
seja, não foi intimado, por seus procuradores judiciais, da sentença que lhe era
desfavorável, transcorrendo "in albis" o prazo para a apresentação do apelo.
Nestes casos, a nulidade absoluta do ato é de tal ordem que, deve ser conhecida
de ofício pelo Juiz. Contudo, não é assim que entende o Juízo Monocrático da
Comarca de ....
Com efeito, o agravante ao ser notificado para a desocupação voluntária do
imóvel em .... dias (mandado de fls.), aos dias .../.../..., teve pela primeira
vez a ciência de que havia sido julgada a demanda. Imediatamente e, dentro do
prazo legal de .... dias, ingressou com o pertinente recurso de apelação
apontando as mesmas nulidades aqui registradas, juntando inclusive o instrumento
de procuração (fls. ....), certo que o magistrado acolheria o processamento do
recurso.
Entretanto, o contrário se deu. O ilustre magistrado "a quo", através da decisão
ora guerreada de fls. ...., ao invés de declarar a nulidade explícita da
intimação, referendou-a, como se fosse possível coadunar com o ato nulo,
emprestando-lhe efeito.
E mais, prosseguiu na continuidade do despejo, inclusive autorizando a expedição
do mandado coercitivo, que se encontra às vésperas de concretização, criando uma
situação surrealista, onde o agravante encontra-se na eminência de ser
despejado, sem que lhe fosse aprazado oportunidade de reforma da decisão nula.
Diziam os romanos, de quem herdamos preciso arcabouço de nosso sistema jurídico
que:
"Quod nullum est, nullem producit effectum."
Nessas pegadas, e em face da Lei Nacional, o ato nulo de pleno direito não é
mais do que um simples fato incapaz de produzir qualquer efeito, diríamos, é um
natimorto, é o nada: "quod nullum, nihil", porque não chega a ter existência
jurídica, vez que, não nasceu, não se formou, é um corpo sem alma, um cadáver,
um nada.
De há muito, a doutrina pátria é acorde, no sentido de que o ato jurídico nulo
não gera efeitos e não pode ser ratificado.
Pontes de Miranda, em obra clássica preleciona:
"A decretação da nulidade incumbe ao Juiz, quando conhece do ato ou de seus
efeitos se a encontra provada não podendo ser permitido supri-la, ainda a
requerimento das partes."
E, ainda:
"O nulo é irratificável, como o é o inexistente, ratificação do nulo seria 'contradictio
in terminis'."
Merece realce acerca da matéria a lição do mestre Martinho Garcez:
"Nulidade é um vício que impede um acto ou uma condenação de ter existência
legal e produzir efeitos." (Nulidade dos Atos Jurídicos, Ed. 1910, vol. 01, p.
21).
O mestre Pimenta Bueno, já delongada em escólio, versando sobre nulidade de
pleno júri, para ser pronunciada, independe de ação direta, e:
"... ex-ofício deverá ser decretada, quando visível pelo próprio instrumento, ou
por prova literal." (Processo Civil).
Clóvis Beviláqua:
"As nulidades de pleno direito, sendo de ordem pública, são vícios insanáveis.
Qualquer interessado pode alegar, independentemente de prova de prejuízo: O
Ministério Público, representante da coletividade juridicamente organizada,
quando lhe couber intervir, deve alegá-las. Ao juiz cabe também a obrigação de
as pronunciar, quando conhecer do ato ou de seus efeitos. São conseqüências da
inexistência jurídica do ato."
"As partes não podem ratificar o ato nulo expungindo-o da mácula que o
inutiliza, porque é um interesse superior da sociedade civil, que a lei defende,
quando decreta as nulidades de pleno direito. E contra o interesse geral
expresso na lei é de todo, impotente à vontade individual." (Código Civil
Brasileiro, Ed. Histórica, 1975, Vol. 1, pp. 412/413).
Desta forma, não há como prevalecer a decisão ora atacada, pelo que requer
digne-se V. Exas., em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, de modo a
ensejar o recebimento da apelação.
C) DO EFEITO SUSPENSIVO AO AGRAVO
A nova legislação processual atinente ao agravo de instrumento, suprindo lacuna
da legislação anterior, bem andou ao atribuir ao relator, a possibilidade de
concessão de efeito suspensivo ao indigitado recurso sempre que, dando-se
cumprimento à decisão recorrida, tornar-se-ia inútil o provimento do agravo,
pois já teria produzido de difícil ou impossível reparação para a parte
recorrente.
A ilustre Tereza Arruda Alvim Wambier, em sua festejada obra "O Novo Regime do
Agravo", demonstra os parâmetros exigidos pela lei, para a concessão do efeito
suspensivo:
"Hoje, a lei dá, expressa e explicitamente, dois parâmetros que devem nortear o
relator para conceder (ou não) efeito suspensivo ao agravo. O art. 558
estabelece como pressupostos para a concessão da medida: 1) o perigo de que
resulte, para a parte recorrente, lesão grave e de difícil reparação e 2) haver
fundamentação relevante.
Esses dois pressupostos, pode-se dizer, correspondem, embora com eles não se
confundam, o primeiro ao 'periculum in mora' e o segundo, ao 'fumus boni
iuris'." (op. cit. Ed. RT, 2ª edição, 1996, p. 215).
Na espécie, encontram-se claramente delineados os requisitos ensejadores do
deferimento de efeito suspensivo ao agravo ora proposto, senão vejamos.
Pertinente ao "fumus boni juris", no transcorrer de suas razões, aparenta de
forma clara e meridiana, ter o agravante relevante razão para requerer a
suspensão do despejo, fundamentado na execução provisória que reclama prestação
de caução, bem como na nulidade da sentença proferida em detrimento do mérito,
atribuindo o efeito da revelia, quando efetivamente houve resposta do agravante
aos termos da pretensão da agravada.
A par disto e, concomitante, ressumbra de maneira evidente, o "periculum in
mora" que afetará indelevelmente o agravante, caso seja provido o agravo, mas
não lhe seja atribuído o efeito suspensivo.
Estamos aqui, frente a decretação de despejo.
O imóvel desalojado, a atividade comercial inviabilizada, a sorte do agravo de
instrumento impetrado junto a esta Colenda Corte de Justiça que, se provido,
garante ao agravante a possibilidade da apreciação da apelação, com a reversão
da sentença, todas estas relevantes conseqüências, restarão concretizadas se
confirmado o imediato despejo.
Isto posto, pelas relevantes razões elencadas, requer dignem-se V. Exas., em
deferir o processamento do presente Agravo de Instrumento, atribuindo-se-lhe
Efeito Suspensivo, a teor do disposto no art. 527, II, do CPC.
Em observação ao art.525,I,CPC, as razões recursais são acompanhadas de todas as
cópias dos autos, inclusive as obrigatórias, bem como o comprovante do
recolhimento das custas processuais, previsto no parágrafo 1o do citado artigo.
DOS PEDIDOS
Por todo o exposto e por tudo o mais que será suprido pelo elevado saber
jurídico de V. Exas., requer a agravante, dignem-se em conhecer do presente
recurso, para dar-lhe provimento, reconhecendo-se:
a) A tempestividade da apelação, face a nulidade da certidão de intimação de
fls. ...., posto que sem a imprescindível ciência dos procuradores do agravante;
b) Dignem-se em Deferir Efeito Suspensivo ao Processamento do Presente Agravo de
Instrumento, suspendendo-se os efeitos do decreto de despejo, até o julgamento
final deste recurso, oficiando-se de imediato ao Juízo Cível da Comarca de ....,
via fac-simile, vez que, pela decisão proferida pelo Magistrado a quo às fls.
...., escoado o prazo do mandado de notificação (fls. ....), o despejo pode ser
efetivado a qualquer momento. Outrossim, caso já tenha sido efetivado o despejo
por ocasião do deferimento do efeito suspensivo, seja deferido ao agravante a
recondução do imóvel locado, até o final julgamento deste recurso.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]