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Petição - Consumidor - Mandado de segurança de penalidade administrativa


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MANDADO DE SEGURANÇA - ART 486 CPC - ART 105 CF - FORNECEDOR - PENALIDADE ADMINISTRATIVA - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - NEGATIVA DE LEI FEDERAL - ART 535 CPC - ACÓRDÃO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO ESPECIAL


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ...


Mandado de Segurança n.º ...


......, já devidamente qualificado nos autos supramencionados, por intermédio de seu advogado que ao final subscreve, vêm, respeitosamente, perante este E. Tribunal, com fulcro no artigo 496, inciso VI do Código de Processo Civil, interpor tempestivamente o presente

RECURSO ESPECIAL

em face da R. Decisão de fls. ..., consubstanciada no acórdão nº ..., do ... Grupo de Câmaras Cíveis, verificando-se o cumprimento dos requisitos de admissibilidade do recurso por infringência ao disposto em lei federal, conforme permissivo do artigo 105, inciso III, letra "a", da Constituição Federal.

Desta forma requer seja positivo o juízo de admissibilidade do Recurso a fim de que a matéria seja apreciada pelo Superior Tribunal de justiça e, verificada a infringência, seja reformada a R. Decisão deste areópago.

N. Termos,
P. Deferimento.

..., ... de ... de ...


................
OAB/......

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Colenda Turma,


1. DA TEMPESTIVIDADE

Compulsando-se os autos, verifica-se que a intimação da recorrente foi concretizada em ... de ... de ..., pelo que o prazo para interposição do recurso especial, in casu, contando-se desde o primeiro dia útil (.../.../...) é tempestivo até a data de ... (... de ... de ...).

2. DO BREVE HISTÓRICO

O Autor impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar contra ato do Sr. Secretário de Estado de Proteção e Defesa do Consumidor e contra a Coordenadoria Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/...., objetivando afastar duas penalidades administrativas, que consistem na aplicação de uma multa e na inclusão do nome do Recorrente no cadastro público de reclamações não resolvidas.

O objeto do Mandado de Segurança é a defesa da legalidade da cobrança de honorários advocatícios extrajudiciais e, inexistência de relação de consumo entre as figuras (condômino e condomínio).

Em razão da competência, o "mandamus" foi distribuído diretamente ao Tribunal de Justiça, uma vez que figura no pólo passivo o Sr. Secretário de Estado de Proteção e Defesa do Consumidor.

Ao analisar o 'writ', o ilustre Relator deste Egrégio Tribunal de Justiça entendeu que estavam presentes os requisitos para concessão da liminar, concedendo a ordem postulada nas fls. ... e ...

Mais à frente, as autoridades Recorridas prestaram as informações nas fls. .../..., tendo a Procuradoria Geral da Justiça emitido seu parecer às fls. .../..., opinando pela improcedência do Mandado de Segurança.

As autoridades Recorridas fundamentam a aplicação da penalidade, resumidamente, na tese de existência de relação de consumo entre condomínio e condômino e, que o consumidor não é obrigado a arcar com as despesas e prejuízos decorrentes da sua impontualidade.

O acórdão de fls. .../... denegou a segurança pleiteada.

Em decorrência de omissões e obscuridades contidas no mencionado acórdão, o Recorrente apresentou Embargos de Declaração, que por sua vez foi respondido nas fls. .../... No entanto, vale frisar que as omissões e contradições permaneceram.

Inconformado, o Recorrente pede reforma do Acórdão nº ......., uma vez que a decisão, como se procurará demonstrar, ofende ao artigo 535, inciso I e II, do Código de Processo Civil; parágrafo 3º, do artigo 12, da Lei 4.591/64, artigos 1.056 e 1.059, do Código Civil.

3. DO DIREITO

3.1 Da ausência de esclarecimentos nos pontos levantados nos embargos de declaração (Ofensa ao artigo 535, I e II, do CPC).

De início, cumpre ao Recorrente deixar consignado que as omissões e obscuridades não foram esclarecidas na oportunidade dos Embargos de Declaração, tendo sido totalmente ignorado os seguintes pontos.

a) inexistência de relação de consumo nas relações condominiais (CONDÔMINO e CONDOMÍNIO);
b) legalidade na aplicação da multa decorrente de atraso das cotas condominiais imposta pelo parágrafo 3º, do artigo 12, da Lei 4.591/64 (foi negado vigência a Lei Federal nº 4.591/64);
c) CONFECÇÃO DAS PLANILHAS que fundamentaram a aplicação da penalidade (aplicação de juros de 0,5% + multa de 2% e, no mesmo procedimento administrativo outra planilha com juros de 1% + multa de 20%) - O USO DE DOIS ENTENDIMENTOS PARA APLICAR UMA PENALIDADE.Ou seja, procedendo de uma forma ou de outra, o Recorrente sempre estaria errado (ABSURDO...);
d) inexistência de relação de consumo entre o advogado do credor e o devedor;
e) inexistindo relação de consumo entre advogado do credor e devedor, como pode o advogado estar enquadrado nas regras de consumo e sujeito as penalidades nela previstas;
f) aplicação dos artigos 1.056 e 1.059, do Código Civil Brasileiro;
g) atentado ao livre exercício da profissão do advogado (artigo 5º, inciso XIII, da C.F.).

Com efeito, não tendo sido esclarecidas as obscuridades e contradições, nem supridas as omissões do v. acórdão de fls. .../..., apontadas nos embargos de declaração de fls. .../..., o v. acórdão que julgou estes, contrariou o art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, porque os embargos é o recurso próprio para tal e, não pode a decisão que o aprecia, afastar-se da mensagem dos incisos supra, do art. 535, sob pena de a "lei ter palavras inúteis ou supérfluas" (STJ, 134/969).

3.2 Do mérito do Mandado de Segurança e fundamentação do Recurso Especial (parágrafo 3º, do artigo 12, da Lei 4.591/64, artigos 1.056 e 1.059, do Código Civil).

O presente recurso especial se funda na negativa de vigência de leis federais e, no dissídio jurisprudencial, conforme autorizado pela alínea "a", do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal.

Inicialmente, vale lembrar que a tese levantada pelos Recorridos tem amparo em dois pontos, que por sua vez ensejaram a propositura do presente 'writ'.

No primeiro ponto, os Recorridos entendem que o Recorrente teria praticado um ilícito à luz do Código de Defesa do Consumidor, pois sustenta que sendo o Código de Defesa do Consumidor que regulamenta as relações condominiais, os encargos decorrentes do atraso nas cotas de condomínio devem ser: (multa = 2% juros = 0,5% ao mês; correção monetária - INPC, art. 52, §1º do CDC).

No segundo ponto, os recorridos também condenam o Recorrente por incluir honorários advocatícios na dívida do condômino inadimplente, sustentando que o ônus da contratação do profissional cabe ao credor e, acrescenta que entre o advogado do credor e o devedor não existe relação de consumo.

No tocante ao primeiro ponto, cumpre tecer alguns comentários acerca do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) e a Lei 4.951/64 (Condomínio e Incorporações).

Neste passo, é importante estabelecer a diferença entre as matérias tuteladas pelos diplomas legais acima. As relações condominiais dizem respeito a um grupo de co-proprietários, que rateiam despesas entre si para que possam sobreviver em harmonia (Lei 4.591/64). Já, as relações de consumo, que por sua vez são tuteladas pela Lei 8.078/90, estas tem o caráter essencial de regular o fornecimento de produtos ou serviços que envolvam outorga de crédito.

Portanto, quando os Recorridos fundamentaram sua pretensão, afrontam diretamente o texto da Lei 4.591/64, artigo 12, parágrafo 3º.

"Dispõe o art. 12 da Lei 4.591/64:

Cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a quota-parte que lhe couber no rateio."

A multa prevista no Regimento Interno do Condomínio e Convenção, que "é o instrumento básico que regula as relações entre os condôminos, e tem força de lei, quando plenamente regularizada, valendo entre as partes e para com terceiros" (In "O Condomínio Júris). (destacou-se)

O parágrafo 3º do artigo 12 da Lei 4.591/64, ao seu turno, admite a cobrança de multa aos inadimplentes, e isto é indiscutível.

"O condômino que não pagar a sua contribuição no prazo fixado na convenção fica sujeito ao juro moratório de 1% ao mês, e multa de até 20% sobre o débito, que será atualizado, se o estipular a convenção, com a aplicação dos índices de correção monetária ..."

Como já dito, neste tópico, percebe-se que o r. julgado simplesmente atropelou o parágrafo 3º do artigo 12 da lei 4.591/64, negando-lhe vigência, não subsistindo, neste primeiro ponto, qualquer procedência na penalidade do Recorrente.

Quanto ao segundo ponto, o equívoco dos Recorridos extrapolam os limites do bom senso, atropelando não apenas as Leis Federais a seguir declinadas, mais também ferem princípios de direito e, agridem a própria Constituição Federal.

Seguindo da linha de raciocínio dos Recorridos nos pareceres de fls. ... e ..., verifica-se que é defendido a tese de que os honorários advocatícios extrajudiciais devem ser suportados por aquele que contrata os serviços do profissional, sendo, ilegal exigir tal encargo do devedor. Além disso, os Recorridos também acrescentam que entre o advogado do credor e entre o devedor não existe contrato de honorários, nem relação de consumo, o que seria mais um fator que impede ao advogado proceder tal exigência.

É óbvio que não existe contrato de prestação de serviço e nem relação de consumo entre o ADVOGADO do credor e o DEVEDOR e, isto o Recorrente deixou bem claro na exordial.

O motivo pelo qual o devedor deve pagar as despesas extrajudiciais decorrentes da contratação do serviço de um advogado decorre dos artigos 1.056 e 1.059, do Código Civil Brasileiro, que guardam a seguinte redação.

"Art. 1.056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos."

"Art. 1.059. Salvo as exceções previstas neste Código, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar"

Como se observa, o devedor é responsável por todos os prejuízos que deu causa. Na verdade, o princípio que consagrou o dispositivos supramencionados, é o mesmo invocado pelo Juiz em suas sentenças, onde uma parte é condenada a pagar as despesas do processo e os honorários advocatícios da parte adversa.

É importante frisar que os artigos 1.056 e 1.059, do Código Civil Brasileiro, além de serem dispositivos de Lei Federal, representam também um PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DE DIREITO. Assim, não é demais acrescentar que o Código de Defesa do Consumidor não é lei isolada do nosso ordenamento jurídico e, deve ser interpretado em consonância com o resto da legislação civil Brasileira.

Finalmente, em última análise sobre este tema, entender que o advogado só teria direito a perceber honorários advocatícios decorrente de AÇÕES AJUIZADAS, seria no mínimo uma afronta ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e, ao artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Federal (artigo 5º "O advogado postula em juízo OU FORA DELE, fazendo prova do seu mandato.")

3. DO PEDIDO

O direito dos Recorrentes é cristalino. A Lei Federal foi contrariada, foi negada.

Isto posto, os Recorrentes requerem ao STJ, que o presente recurso especial seja conhecido e provido integralmente, para o fim de reformar o acórdão, aplicando as normas de direito já citadas e, por conseqüência, CONCEDA A SEGURANÇA PRETENDIDA.

Decidindo assim, estará o Colendo STJ cumprindo sua missão constitucional.


N. Termos,
P. Deferimento.


..., ... de ... de ...


.................
OAB/... ...


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