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Você está em:   IGF Modelos de documentos Petição Consumidor Contestação à ação de cobrança sob alegação de que a ré não fazia parte da sociedade ao tempo do negócio jurídico

Petição - Consumidor - Contestação à ação de cobrança sob alegação de que a ré não fazia parte da sociedade ao tempo do negócio jurídico


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Contestação à ação de cobrança sob alegação de que a ré não fazia parte da sociedade ao tempo do negócio jurídico.

 

EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIAS E CONCORDATAS DE .....

AUTOS N.º ....../....

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar

CONTESTAÇÃO

à Ação Ordinária de Cobrança, proposta por ......, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

PRELIMINARMENTE

Carência da Ação: ilegitimidade passiva ad causam

Na ocasião da assinatura do contrato de arrendamento mercantil noticiado na inicial, de fato, o Requerido figurou como devedor solidário, nos termos noticiados na petição de fls. .... Todavia, submeteu-se a tal condição em virtude da sua qualidade de sócio-gerente da empresa arrendatária.

Assim é que, durante o período em que o mesmo permaneceu no quadro societário da empresa ........................., as parcelas convencionadas no aludido instrumento sempre foram quitadas pontualmente.

Ao retirar-se da sociedade, em .../.../..., conforme comprova a ........... Alteração de Contrato Social em anexo, devidamente registrada na Junta Comercial do Estado do ......... em ..../..../...., não mais teve acesso às informações relativas aos compromissos da empresa, quanto mais à situação financeira da mesma.

Portanto, tendo em conta que os bens arrendados encontravam-se em poder da arrendatária, a qual continuou a usufruir dos mesmos, e não mais sendo sócio da empresa, não há qualquer vínculo jurídico que possa sujeitá-lo à cobrança postulada na inicial. Esta deve ser dirigida contra os atuais sócios, como sejam, o ingressante - o qual, ao substituir o contestante, assumiu os direitos e deveres referentes à sociedade -, e o remanescente.

Como se percebe, o deslinde da controvérsia passa pelas respostas às seguintes perguntas: quem foi e continua sendo a beneficiária do arrendamento mercantil? quem geriu mal a sociedade, de modo a ensejar, conforme dito na inicial, o inadimplemento das prestações convencionadas? A única resposta possível para a primeira questão aponta para a empresa. Já, em relação à segunda, emerge a responsabilidade dos atuais sócios.

O Requerido, portanto, não pode ser compelido ao pagamento das prestações, por ventura impagas em período no qual não mais fazia parte da sociedade. Como já frisado, os atuais sócios da mesma é que devem ser compelidos a tanto, uma vez que são os seus administradores.

Isto posto, requer-se a extinção do processo, sem o julgamento de mérito em relação ao contestante, excluindo-o do feito nos termos do artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

DO MÉRITO

A Autora sustentou ter celebrado com a empresa ........................., sediada nesta Capital, o Contrato de Arrendamento Mercantil n.º .........., em ..../..../...., tendo como objeto os bens descritos às fls. ..... dos presentes autos. O prazo contratado seria de 24 (vinte e quatro) meses, iniciando-se os pagamentos em .../.../..., com os valores reajustáveis nos termos do contrato e acrescidos do ISS.

Segundo alegado, a empresa tornou-se inadimplente a partir de .../.../..., o que ensejou a notificação extrajudicial n.º ........, em .../.../...

Na seqüência, invocando o artigo 1.210 do Novo Código Civil, bem como os artigos 921 e seguintes do Código de Processo Civil, ajuizou ação reintegratória cumulada com indenização por perdas e danos, sob o fundamento da inexistência de resgate do saldo pendente, objetivando reaver os bens arrendados e obter a condenação da empresa no pagamento das prestações vencidas, acrescidas dos encargos contratuais, até a data da efetiva reintegração.

Ocorre que, em razão de não terem sido encontrados os bens objeto do contrato de arrendamento mercantil, a Autora requereu, antes da citação da empresa demandada, a emenda da inicial, a fim de converter o feito em Ação Ordinária de Cobrança e incluir no pólo passivo o contestante, sendo expedidas, em seguida, as respectivas cartas de citação.

Não sendo este, entretanto, o entendimento de V. Exa., o Requerido, fundado no princípio da eventualidade, passa a deduzir defesa de mérito.

Antes do mais, é imperioso ter em vista que a operação praticada com a Autora materializou-se em contrato de adesão, formalizado em instrumento contratual por esta minutado: contém um bloco de cláusulas previamente estabelecidas, sobre as quais o Requerido não teve qualquer poder de negociação.

A constatação tem graves conseqüências. A peculiaridade do contrato firmado impõe que a interpretação de suas cláusulas seja igualmente peculiar.

No presente caso, foi apresentado contrato pronto ao contestante, com elevado número de cláusulas. Todas elaboradas unilateralmente pela Autora, como dito.

Houve a anuência ao todo do instrumento, sem discussão do teor das cláusulas: ou bem se aderia ao instrumento apresentado pela Autora ou conseqüências nefastas adviriam. A razão cedeu passo em face das prementes necessidades da empresa da qual era sócio, fazendo com que o Requerido firmasse tudo que lhe foi apresentado, sem qualquer análise, por menos criteriosa que fosse.

Ocorre que o mesmo foi tomado de surpresa quando conferira a proporção atingida pelos cálculos da arrendante, que ultrapassam em muito os limites do cabível, atingindo patamares inaceitáveis. Esta pretende valer-se de conta desmesurada, pois há acréscimos sob os mais diversos títulos, como a cobrança de encargos indevidos.

A imposição unilateral de acréscimos e a fixação dos valores a desembolsar através de exclusiva vontade da Autora provoca inclusive dificuldade do Requerido expor minuciosamente a extensão dos vícios.

Este desconhece os procedimentos e os critérios adotados para definir valores. Apesar disso, tem certeza da existência de vícios e defeitos que multiplicaram o valor do débito.

Por isso, reputa que vem sendo realizada cobrança por índices outros, distintos dos expressamente pactuados. O contrato apresentado e as cobranças dele decorrentes criaram a situação delicada em que o mesmo se acha. Da exposição ressalta que a dívida não se origina de um livre acordo de vontades.

Como ensina ANTÔNIO CHAVES, os contratos de adesão exigem um tratamento específico. "Enquanto que nos contratos de tipo tradicional existe a mais ampla liberdade na discussão das cláusulas, que podem ou não ser aceitas, total ou parcialmente, nestes não existe tal liberdade, devido à preponderância de um dos contratantes que impõe ao outro a sua vontade" (Tratado de Direito Civil, RT, 1984, p. 38O).

E acrescenta que "Em tais negócios reduz-se ao mínimo a vontade do aderente, ao qual só é dada a alternativa de aceitar globalmente a oferta ou de recusa-la sem discussão." (ob. cit., p. 381).

Diante disso, afasta-se o dogma da liberdade contratual, por ser "Impossível admitir como livremente celebrado um contrato quando uma das partes tinha todos os elementos ao seu lado: recursos econômicos, experiência, facilidade de chamar a si o concurso dos melhores especialistas, restando apenas à outra parte concordar com as condições que lhe eram impostas, ou ... morrer de fome" (ob. cit., p. 377).

Não é possível, por isso, enfocar os contratos de adesão segundo os mesmos parâmetros que alicerçaram a consagração do contrato como emanação da liberdade individual. Quanto mais se tal contrato tem a proteção do Código de Defesa do Consumidor.

O fenômeno têm produzido a manifestação da doutrina quanto a ser necessária a intervenção estatal para restabelecer o equilíbrio entre as partes.

Em página memorável, WALDÍRIO BULGARELLI assim se posicionou sobre a matéria, tendo em vista especialmente o direito brasileiro, verbis:

"Em contrapartida, observa-se uma veemente exploração da parte mais fraca pela mais forte, sem que a conhecida e proclamada intervenção do Estado tenha posto cobro ou limitado essa espoliação.
"País de capitalismo ainda primário, terra aberta ao espírito aventureiro e predatório, das fortunas fáceis a qualquer preço, encontra-se aqui, no Brasil, campo para toda sorte de exploração, não só do rico pelo pobre, no âmbito civil, mas no campo comercial, pelas empresas, desde o consumidor, até as empresas mais fracas, pelas mais fortes.
"Serviu à luva , para esse tipo de exploração, o chamado contrato de adesão (contrato-tipo, formulário, etc) em que se inscrevem as cláusulas mais aberrantes... todas reunidas por meio do contrato-tipo maldito, a que os Tribunais, infelizmente, vêm dando guarida, com base na autonomia da vontade que ainda permanece como um verdadeiro dogma entre nós." (Contratos Mercantis, Atlas, 1984, p. 3O).

Por esse motivo, SILVIO RODRIGUES escreveu que "Também através da atividade judiciária tentou-se minorar os efeitos porventura funestos do contrato de adesão. Por meio da interpretação de cláusulas do negócio procurou a jurisprudência evitar a exploração de uma parte pela outra. Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal efeito." (Direito Civil, Saraiva, 16ª ed., 1987, vol. III, p. 49).

Essa é a única solução hermenêutica cabível, porquanto a regulação positiva contida no Código Civil, que data de 1916, ao silenciar sobre o contrato de adesão, fê-lo por decorrência das circunstâncias histórico-econômicas então existentes.

Nem se poderia cogitar, à época, do vigor e da função que os contratos de adesão viriam a adquirir posteriormente. Esses característicos refletirão na interpretação das cláusulas contratuais.

Com o devido respeito, mais correto é considerar que as regras genéricas sobre liberdade contratual e autonomia da vontade (consagradas tanto no Código Comercial como no Civil) não podem ser estendidas rigorosamente aos contratos de adesão.

Essa orientação não é incompatível com o direito legislado. Muito ao contrário, o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil já determinara que a interpretação da lei haveria de ser orientada aos fins sociais a que ela se dirigir e pelas exigências do bem comum.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, em Capítulo especial à proteção contratual dispõe que:

"Art. 47 - As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor."

A aplicabilidade do CDC como instrumento de interpretação decorre de regra constitucional que tutela o consumidor (CF, art. 170, V). A imposição de cláusulas abusivas é proibida por normas derivadas da própria Constituição Federal.

Entre outros dispositivos, estabeleceu vedação às "cláusulas abusivas". Quanto a essas, dispõe o art. 51 do CDC:

"Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV - estabeleçam condições consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
...
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor".

No caso em exame, é inegável a posição de desvantagem ao consumidor. O caso subsume-se à hipótese do inc. IV do art. 51, do CDC. É cláusula abusiva que viola o comando negativo emanado do princípio constitucional.

Isso porque, nas palavras de LUIS ROBERTO BARROSO, as normas de natureza consagradoras de princípios (como a do art. 170, V, da CF) "... conferem ao administrado, de imediato, direito a: (a) opor-se judicialmente ao cumprimento de regras ou à sujeição de atos que o atinjam, se forem contrários ao sentido do preceptivo constitucional; (b) obter, nas prestações jurisdicionais, interpretação e decisão orientadas no mesmo sentido e direção apontados por estas normas, sempre que estejam em pauta os interesses constitucionais por ela protegidos" (O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Renovar, 1990, p. 110).

Nesse passo e a título de exemplo, confira-se as cláusulas de encargos financeiros exigidas pela Autora em seu contrato de adesão. Há juros e encargos de diversas ordens. Há diversas previsões de encargos moratórios cumuláveis.

O contrato prevê alteração unilateral dos juros, ofendendo o dispositivo que veda a modificação, por uma das partes, da substância do negócio (CDC art. 51, XIII). E a taxa de juros é evidentemente da "substância" do negócio em questão.

Outrossim, são nulas todas as cláusulas que importem em vantagem desproporcionada da Autora em relação ao Requerido, como já se demonstrou anteriormente.

Com o devido respeito, o contrato de arrendamento mercantil encontra-se forrado de cláusulas abusivas e desrespeitosas dos direitos de consumidor do Requerido.

O Requerido ressalta essas peculiaridades também em cumprimento ao princípio da eventualidade, pois, como será abaixo demonstrado, a Autora está a exigir mais do que lhe seria devido.

O contrato juntado aos autos contém vícios insanáveis, os quais devem ser expurgados por força de determinação judicial. São eles:

Nos termos da Cláusula n.º ... do contrato de arrendamento mercantil, foi estabelecido que os valores decorrentes do saldo residual seriam reajustados mensalmente e cumulativamente pela TR - Taxa Referencial.

Pela redação outorgada, apesar de não haver literalidade, é facilmente perceptível que a Autora elegeu o referido índice como indexador do contrato, de sorte a "atualizá-lo monetariamente".

A utilização desse índice, no entanto, é ilegal, por imperativo do Plano de Estabilização Econômica - Plano Real, o qual veda a atualização, a não ser com índices que sejam setoriais. A TR, consabido, vem com um componente de juros, que faz com que a mesma não possa ser utilizada como indexador de contratos. E isso torna a sua utilização ilegal.

Daí porque, com base na inteligência cumulada entre o inciso XI do artigo 39 do CDC e do artigo 145 do CCB, requer seja declarada a nulidade do contrato de arrendamento mercantil e, de conseqüência, julgada improcedente a pretensão deduzida na inicial, ou, se este não for o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera e se alega apenas para argumentar, a nulidade da Cláusula n.º .... do mesmo, reduzindo o montante do valor pretendido neste caso.

A multa moratória no percentual de 2% (dois por cento), nos termos cobrados pela Autora, deveria ter sido aplicada em parcela única e sobre o valor principal, nos termos do cálculo em anexo. E não considerando a correção e os juros em cada mês, como no cálculo acostado à peça exordial (fls. ....), pois, desta forma, pratica-se verdadeira capitalização, como é evidente. Neste caso, ainda, ocorre grave afronta ao artigo 52, § 1º da Lei n.º 8.078/90, segundo o qual "As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação." (grifos nossos). A prestação, tal como contida neste dispositivo, deve ser entendido como o valor principal e não com o acréscimo de correção, juros, ou qualquer outro encargo.

De outro lado, é ilegal a cobrança da multa contratual, conforme consta do cálculo elaborado pela Autora, sobre a base de cálculo representada pelo valor principal, acrescido da correção monetária e dos demais encargos. Este procedimento viola o art. 9º da Lei de Usura, conforme já decidiu o 1º TACSP, em acórdão de onde se colhe o seguinte trecho:

"Entende-se, igualmente, do art. 9º do Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933, nesta parte vigente, que a cláusula penal não pode exceder de 10% do 'valor da dívida', compreendida esta última expressão como valor do empréstimo. A multa não deve incidir sobre os juros, a fim de que não se tenha a incidência de uma penalidade a sobre valores que mantêm o caráter de indenização pela mora" (em JTACSP 59/151).

Não fosse isso, a Autora pretende a cobrança cumulada das duas espécies de multa acima mencionadas: a moratória e a contratual (bis in idem). Ora, o Requerido não pode ser penalizado pela incidência de duas espécies de multa decorrente de um mesmo fato, como ocorre no caso em tela. Urge seja determinada a aplicação de apenas uma delas e, de preferência, a menos gravosa para o demandado, qual seja, a multa moratória.

Portanto, requer seja declarada nula a incidência da multa contratual de 10% (dez por cento), permanecendo somente a menos gravosa para o Requerido, como seja, a multa moratória aplicada sobre o valor principal. Sucessivamente, que sejam aplicadas as multas moratória e contratual somente sobre o valor principal - e não sobre este acrescido dos juros e da correção monetária, nos termos acima examinados.

DOS PEDIDOS

Isto posto, requer-se:

a) o acolhimento da preliminar argüida, extinguindo-se o processo sem o julgamento do mérito em relação ao contestante, para o fim de excluí-lo do feito (CPC - art. 267, VI);

b) a produção de todas as provas em direito admitidas;

c) no mérito, em razão dos vícios apontados seja:

c.1) declarada a nulidade do contrato de arrendamento mercantil e, de conseqüência, julgada improcedente a pretensão deduzida na inicial, ou, se este não for o entendimento de Vossa Excelência, o que não se espera e se alega apenas para argumentar, reconhecida a nulidade da Cláusula n.º ..... (estabelece a TR como índice de correção) do mesmo, reduzindo o montante do valor pretendido neste caso, nos moldes do cálculo elaborado pelo Requerido;

c.2) abatido do valor executado a multa contratual de 10% (dez por cento), permanecendo somente a menos gravosa para o Requerido, como seja, a multa moratória aplicada sobre o valor principal apenas;

c.3) sucessivamente ao item anterior, que sejam aplicadas as multas moratória e contratual somente sobre o valor principal - e não sobre este acrescido dos juros e da correção monetária, nos termos acima examinados;

d) a condenação da Autora a repetir em dobro tudo o que estiver cobrando indevidamente, nos termos do art. 940 do Novo Código Civil;

e) a condenação da Autora, ainda, em quantia proporcional à sua sucumbência, pelo percentual de 20% (vinte por cento) do valor atualizado do que pretendeu receber.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]


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