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Petição - Consumidor - Ação de cobrança de prestação de serviço


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AÇÃO DE COBRANÇA - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - CONTRATO DE ADESÃO - FORO DE ELEIÇÃO - NULIDADE
 

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO PRIMEIRO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE ................
 

........................, brasileiro, casado, assistente financeiro, portador do RG nº ................, inscrito no CPF/MF sob o nº ................., residente e domiciliado na rua ........................, nº ....., Jardim ...., cidade de ....., Estado de ..........., por intermédio do advogado que esta subscreve, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA que lhe move .........., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº .................., com sede na rua ............., nº ......., em trâmite perante a Egrégia ......ª Vara Cível do Foro Central da Capital, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO
com Pedido de Efeito Suspensivo

fundamentado no art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil, em face da respeitável decisão de fls. ..., proferida nos autos da Exceção de Incompetência e o faz pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

PROCESSO nº ......... - Ação de Cobrança - .....ª Vara Cível Central


AGRAVANTE - ..............


AGRAVADO - ...............


EGRÉGIO TRIBUNAL

COLÊNDA CÂMARA

EMÉRITOS JULGADORES


I - DA DECISÃO AGRAVADA

O AGRAVANTE inconformado com os termos da respeitável decisão de fls. ....., porque rejeitada a Exceção de Incompetência fundada em cláusula contratual abusiva e restritiva de direitos, declarando-se por isso competente para conhecer a julgar a Ação de Cobrança o Juízo da .....ª Vara Cível do Fora Central da Capital, pleitea via Agravo de Instrumento a reforma do despacho, segundo os motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.

II - DAS RAZÕES DO RECURSO

Consoante se observa pelas peças ora juntadas, versa o presente recurso acerca de Ação de Cobrança ajuizada pela onipontente ........., aqui tratada de AGRAVADA, em face do ora AGRAVANTE e hipossuficiente consumidor, na qual pleiteia a condenação deste no pagamento da quantia de R$ ............. decorrente do inadimplemento pela prestação de serviços respeitante a utilização da linha celular nº .................Com base no contrato de prestação de serviço móvel celular - plano básico, ajuizou a AGRAVADA a demanda em questão elegendo o foro da Comarca de ........, por força de pacto nele incluído, especificamente a cláusula décima primeira (11ª).


Contudo, para o correto deslinde da causa cabe analisar o disposto no art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor que disciplina: "serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista"


Pelo estudo da regra em destaque, conjuntamente com o artigo 3º, vislumbra-se que a AGRAVADA é prestadora de um serviço (telefonia celular móvel) no qual o AGRAVANTE é destinatário final do mesmo, de conformidade com o art. 2º, ambos do Código de Defesa do Consumidor.


Resulta daí que a presente relação jurídica é disciplina como de consumo, sendo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal, art. 5º, incisos XXXII, XXXV e LV, dentre outros, e CPC, art. 94, de modo que a competência para conhecer e julgar a presente ação é o domicílio do réu, senão vejamos:


Dispõe o art. 5º, inciso XXXII, XXXV e LV da Constituição Federal respectivamente:

i) o Estado promoverá na forma da lei, a defesa do consumidor;

ii) a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

iii) aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O art. 6º, incisos IV e VIII do Código de Defesa do Consumidor por sua vez, ao assegurarem os direitos básicos do consumidor estabelecem:

i) a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

ii) o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.

O art. 54, incisos I, III, IV e XV, além do § 1º, da Lei 8.078/90, estabelecem em resumo a nulidade das cláusulas contratuais que impliquem na renúncia ou disposição de direitos, autorizem a modificação unilateral do contrato ou ainda que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor.


Resta óbvio pela singela leitura do contrato de prestação de serviços pactuado entre a AGRAVADA e o AGRAVANTE que o mesmo é contrato de adesão e que acima de tudo, não obedece aos princípios básicos das relações de consumo, haja vista a redação da cláusula décimo primeira (11ª), assim impressa: "Fica eleito o Foro da Comarca de ............ para dirimir quaisquer questões oriundas deste contrato, com expressa renúncia a qualquer outro, por mais privilegiado que seja".(grifado)


Com efeito, é nesses contratos já impressos, e, portanto, imodificáveis pela vontade do hipossuficiente consumidor que está o campo propício para o surgimento das cláusulas abusivas, uma vez que o fornecedor atentará sempre no sentido de assegurar uma posição mais vantajosa a garantir-se contra todos e quaisquer tipos de reveses.


Prevendo esse fato, o legislador brasileiro seguiu o caminho já percorrido por outras legislações no intuito de impedir, efetiva e eficazmente a utilização das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, em que o aderente não pode deixar de assinar simplesmente porque tem necessidade do bem a ser conseguido.

Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram uniformemente pré-elaboradas pela empresa. E o fato é tão comum na realidade cotidiana, que as empresas já inserem em suas cláusulas e nominação de "cláusula de adesão" conforme se vê no contrato combatido.

Ora, o elemento essencial do contrato de adesão, caracteriza-se, sobretudo pela falta de um debate prévio das cláusulas contratuais e sim a sua predisposição unilateral. Não resta ao outro parceiro (aqui denominado de aderente) a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.

O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. São as chamadas cláusulas abusivas, as quais inseridas em contratos de adesão ou em condições gerais dos contratos vão ser oferecidas à aceitação pelos consumidores.


Resulta do exposto, a total nulidade da cláusula que estabelece o Foro da Comarca de ........ para conhecer da presente demanda, com expressa renúncia a qualquer outro, porque disposta ao arrepio dos dispositivos constitucionais e legais citados, a margem da não manifestação livre de vontade do excipiente.


O reconhecimento da nulidade da cláusula que estabelece o foro de eleição, tem por objetivo retirar do mundo jurídico toda abusividade evidente em contratos do tipo ora analisado, no sentido de torná-las em outras palavradas, inexistentes.


Consectário da declaração da sua nulidade, impõe-se reconhecer que a competência para julgar a presente demando é o domicílio do réu, a teor do art. 94 do CPC.


Não bastasse, doutra parte cabe destacar que a AGRAVADA dispõe de filiais em quase todas as cidades do Estado de ........., bem como recursos financeiros para locomoção de seus funcionários e procuradores. Em resumo: dispõe ele de recursos financeiros suficientes para arcar com todas as despesas e custas processuais, o que não acontece que o hipossuficiente e consumidor excipiente.


Ademais, o contrato foi celebrado em ............., ou seja, não se locomoveu o AGRAVANTE até a sede do AGRAVADA para celebração da avença. As contas eram todas entregues em seu domicílio e pagas na cidade de celebração do contrato. Tudo girava em torna da residência do AGRAVANTE, de forma que a cláusula que estabelece a foro da Comarca de ........... é nitidamente abusiva.


Nesses termos resulta óbvio o desequilíbrio processual - paridade de armas entras as partes, porque muito embora o contrato não reclame locomoção do AGRAVANTE para outro Estado a fim de clamar por seu direito, não se pode perder de mira que o recorrente arcará com elevados custos na desenvoltura de sua defesa.


A começar no caso de realização de audiência com pedido de depoimento pessoal, porque se deixar de comparecer terá sobre si o pesado fardo da confissão, caso contrário, para se locomover haverá de arcar com elevadas despesas de viagens ante seus parcos rendimentos, sem falar com despesas de cópias de peças processuais, dentre outras, para o exercício do sagrado e constitucional direito de defesa.


De mais a mais, é tranqüila a jurisprudência de nossos tribunais, declarando a nulidade de cláusulas ora combatidas, legitimando a pretensão do AGRAVANTE (cópias dos julgados na íntegra).


COMPETÊNCIA - Foro de eleição - Não prevalece a cláusula em contrato de adesão, podendo o juiz recusar de ofício a competência relativa, remetendo os autos para o foro de domicílio da ré - Inaplicabilidade da Súmula n. 33 do Superior Tribunal de Justiça - Decisão mantida. (JTACSP 138/30)

A cláusula eletiva de foro, estabelecida em contrato de adesão pela parte economicamente mais forte, revela-se abusiva se o quando impuser, ao contratante mais fraco, sérios (e por vezes insuperáveis) óbices ao pleno acesso à jurisdição e à sua defesa no processo, assim afrontando as correspondentes garantias constitucionais; e essa afronta, abstraídos outros aspectos processuais (de menor ou nenhuma importância em confronto com ditas garantias), seria suficiente, por si só, para justificar a pronta remessa dos autos ao foro do domicílio da parte hipossuficiente. E isto porque a razão de ser e a aplicação da técnica processual têm por objetivo atender, precipuamente, aos desígnios constitucionais e não, à evidência, impor ônus e gravames indevidos a um dos sujeitos processuais.

No regime jurídico estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor (ao qual se submetem, por certo, os litígios e os processos envolvendo empréstimos e financiamentos bancários), as correspondentes garantias constitucionais de acesso à jurisdição e à defesa no processo ganham ainda maior vulto e relevo, mercê da generosa e inescondível intenção da lei em proteger, nos intrincados e complexos negócios dos dias correntes, aquele contratante que, por razões pessoais e/ou econômicas, já se encontre em situação de desvantagem perante o outro. E essa intenção se revela em sua plenitude, quando a lei reconhece como abusiva - e comina como inválida - a cláusula contratual que viole o direito básico, garantido ao consumidor, de facilitação de sua defesa. (JTACSP 164/312)

COMPETÊNCIA - Contrato de adesão em consórcio e cláusula de eleição do foro - Contrato assinado em Lins, Estado de São Paulo, e consorciada domiciliada em Blumenau, Estado de Santa Catarina - Hipótese inibidora do direito de defesa - Ofensa à Constituição Federal (artigo 5º, LV) e ao Código de Defesa do Consumidor (artigo 6º, IV e VIII e artigo 51, I e III) - Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Recurso provido, para desconsiderar o foro contratual, declarando competente o foro do domicílio do executado. (JTACSP 150/8)


III - DA NECESSIDADE DE ATRIBUIR-SE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO


Admitida a viabilidade de reforma da decisão agravada, a qual negou a Exceção de Incompetência, estar-se-á possibilitando uma situação vedada pelos princípios processuais vigentes, na hipótese de prosseguimento da causa, especialmente o da identidade física do juiz.


De fato, prosseguindo-se o feito em Juízo incompetente, produzir-se-ão atos judiciais eventualmente inquinados de vícios, e portanto, anuláveis/nulos de pleno direito, contrariando o princípio da instrumentalidade e economia processual, causando desperdício injustificável ao erário público e patente prejuízo a parte mais fraca, aqui AGRAVANTE.


IV - DO PEDIDO


POSTO ISSO requer:

i) seja o presente agravo conhecido e provido para o fim de ser reformada a respeitável decisão proferida nos autos da Exceção de Incompetência, com a remessa do processo a Comarca de ............., Juízo competente para conhecer e julgar a presente ação;

ii) o recebimento do presente recurso no efeito suspensivo, nos termos do art. 588 do CPC, evitando-se maiores prejuízos ao AGRAVANTE e à instrução processual.


Termos em que
Pede deferimento.


................
Advogado


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