Petição - Administrativo - Ação popular contra a escolha de conselheiro do Tribunal de Contas

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE .............

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermédio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua ....., nº ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO POPULAR

em face de

ato que contraria a moralidade administrativa, praticado pelo Tribunal Pleno do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ........, com fundamento nos arts. 5º, LXXIII e 73, § 1º, I ambos da Constituição Federal e art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

DOS FATOS

Os Tribunais de Contas dos Estados são formados por sete conselheiros, conforme reza o art. 75, § único da Constituição Federal.

Conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, quatro conselheiros devem ser nomeados pela Assembléia Legislativa e três pelo Governador do Estado, sendo que um é de sua livre escolha, um dentre auditores do Tribunal de Contas e um dentre membros do ministério público do mesmo órgão, estes dois últimos escolhidos por lista tríplice elaborada pelos respectivos órgãos.

A Constituição Estadual, por sua vez, prevê que a sexta vaga deverá ser escolhida pelo Governador, em lista tríplice dentre os auditores do Tribunal de Contas do Estado, obedecendo o critério de antigüidade e merecimento. Referida lista deve ser elaborada por este órgão.

Entretanto, o art. 73, § 1º da Constituição Federal e o art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual prevêem alguns requisitos inerentes a pessoa do futuro conselheiro. Entre eles prevêem que a pessoa a ser nomeada deve ter mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade.

Ocorre que o auditor ........., nascido em ......... (Certidão de Nascimento em anexo, doc. 03), possui sessenta e cinco anos completos, não podendo, destarte, compor a referida lista tríplice por não atender o requisito imposto tanto pela Constituição Federal quanto pela Constituição Estadual, qual seja, possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

Mesmo assim, o Tribunal de Contas do Estado de ..........., em sessão plenária (Ata nº ....., de ..... de ........... de ........, doc. 04 em anexo), elaborou lista tríplice constando o nome do referido Auditor, em total desarmonia com os dispositivos constitucionais apontados.

Assim, em decorrência da inobservância do princípio da moralidade administrativa, que enseja a propositura da presente Ação Popular, aliado ao prescrito no art. 74, § 2º da Constituição Federal, o Autor pretende seja declarada nula a indicação do auditor ................. na lista tríplice elaborada pelo Tribunal de Contas do Estado de ........

DO DIREITO

DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, alargou as hipóteses do cabimento da ação popular previsto em constituições anteriores. Assim, também, enseja a referida ação a inobservância do princípio da moralidade administrativa, senão vejamos:"LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência." (grifou-se)

Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade administrativa está sujeito a ser impugnado por qualquer cidadão através de Ação Popular.

Ora, o desrespeito às Constituições Federal e Estadual é ato de extrema imoralidade haja vista que esta é o alicerce de todo ordenamento jurídico pátrio. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de declarar o cabimento de Ação Popular, por infrigência à moralidade administrativa, contra ato de nomeação de conselheiro do Tribunal de Contas sem a observância dos requisitos do art. 73, § 1º da Constituição Federal de 1988:"TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAÇÃO de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR desconstitutiva do ato.TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS. PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não é ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, § 1º, da CF.NOTÓRIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, § 1º, art. 73, CF.

Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o ofício a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado.AÇÃO POPULAR.

"A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeitá-la à correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo à moralidade administrativa.Recurso Extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação." (RE nº 167.137-8, rel. Min. Paulo Brossard, unânime, j. em 18.10.94, DJ 25.11.94) (grifou-se) (acórdão em anexo, doc. 05)

Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ação Popular para desconstituição do ato administrativo do Tribunal de Contas de elaborar lista tríplice com Auditor que não cumpre os requisitos previstos na Constituição Federal.

DA INOBSERVÂNCIA DO ART. 73, § 1º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 28, § 1º, I DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

O art. 73, § 1º da Carta Magna estabelece alguns requisitos para a nomeação de Ministro do Tribunal de Contas da União, repetidos pelo art. 28, § 1º da Constituição do Estado de Goiás no caso de nomeação para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de ......... Cumpre trazer à baila referido dispositivo:"Art. 73. (omissis)§ 1º. Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;

II - idoneidade moral e reputação ilibada

III - notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública;

IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija conhecimentos mencionados no inciso anterior."

Ora, Exa., não há dúvidas que o Auditor em questão possui as habilitações constantes nos incisos II, III e IV do citado dispositivo. Entretanto, não cumpre o requisito previsto no inciso I, do § 1º do art. 73 da Constituição Brasileira uma vez que o mesmo completou sessenta e cinco anos de idade em dez de maio de 1999, conforme comprova-se pela sua Certidão de Nascimento (doc. 03).

Assim, como o requisito imposto pela Constituição é o de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade, o referido Auditor, por ter completado a idade limite, não pode, nos termos do dispositivo citado da CF, ser nomeado para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas deste Estado. Relevante colacionar decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal neste sentido:"CONSTITUCIONAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA DIRETORA: RECONDUÇÃO PARA O MESMO CARGO. Constituição do Estado de Rondônia, art. 29, inc. I, alínea b, com redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92 C.F., art. 57, § 4º. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO:

NOMEAÇÃO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE." Constituição do Estado de Rondônia, art. 48, § 1º, I, com a redação da Emenda Const. Estadual nº 3/92. C.F., art. 73, § 1º, I.I - A norma do § 4º do art. 57 da C.F. que, cuidando da eleição das mesas das casas legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subseqüente, não é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados-membros, porque não se constitui num princípio constitucional estabelecido.II - Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corrêa, RTJ 119/964.III - Os requisitos para nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União, inscritos no art. 73, § 1º, da C.F., devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituição dos Estados-membros, porque são requisitos que deverão ser observados na nomeação dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Conselhos de Contas dos Municípios. C.F., art. 75.IV - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte." (ADIN nº 793-9, Rondônia, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 03.04.97, unânime, DJ 16.05.97) (acórdão em anexo, doc. 06)

Ora, o STF, através de ação direta de inconstitucionalidade, afastou a possibilidade de nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia sem a observância do limite de idade imposto pela Constituição Federal em caso análogo ao ora posto em discussão. De sorte que não restam dúvidas que referido limite há que ser observado para a citada nomeação em qualquer dos Estados-membros.

Conclui-se, pelo até aqui exposto, que se o Governador não pode nomear quem não possui os requisitos do art. 73, § 1º da Constituição Federal (art. 28, § 1º, I da CE), o Tribunal de Contas, também, não pode indicar quem não atende aos requisitos em evidência. É de clareza meridiana a imoralidade administrativa praticada por este Tribunal através do ato administrativo de indicação em lista tríplice de Auditor que não preenche os requisitos impostos pela Magna Carta. Isto porque, repita-se, conforme decisão do STF, referidos requisitos são de observância obrigatória pelos Estados.

É notório que os Tribunais pátrios vêm reconhecendo que para o acesso ao Tribunal de Justiça os nomeados possam ter idade superior à sessenta e cinco anos de idade. Entretanto, a forma de acesso à esse Tribunal é regulado pela Constituição Federal de 1988 de forma diferente do Tribunal de Contas, conforme restará demonstrado.

Duas são as questões-chave da possibilidade da nomeação de Desembargador com idade superior a sessenta e cinco anos. A primeira delas repousa no art. 93, VI da Constituição Federal, hoje alterado pela Emenda 20/98, que prescreve a necessidade de cinco anos de efetivo exercício do cargo para a aposentadoria com os benefícios inerentes ao citado cargo. A segunda questão diz respeito ao fato de que a magistratura é profissão de carreira em que o ápice é o cargo de desembargador (art. 93, da CF).

A primeira questão funda-se no art. 93, VI da CF que prescreve que um magistrado só pode aposentar-se no cargo depois de cinco anos de exercício efetivo no cargo. Assim, discutia-se se poderia alguém ser nomeado Desembargador com idade superior a sessenta e cinco anos de idade, e depois cair na aposentadoria compulsória (70 anos) antes de completar os cinco anos no cargo que lhe daria o direito de aposentar-se com as vantagens do cargo de Desembargador.

Acertadamente, os Tribunais pátrios vêm reconhecendo que referido dispositivo não obstava que os membros da magistratura pudessem ser nomeados mesmo não podendo completar os cinco anos para usufruírem da aposentadoria no cargo de Desembargador. Isto porque a questão da aposentadoria no referido cargo não tinha pertinência lógica com a possibilidade de acesso ao mesmo. Ou seja, o fato do nomeado não aposentar-se no cargo, uma vez que cairia na compulsória antes de completar os cinco anos exigidos pela Constituição, não é condição suficiente para obstar seu acesso ao cargo de Desembargador.

Isto porque não existe impedimento constitucional expresso impedindo que maior de sessenta e cinco anos possa ser nomeado Desembargador. Inexiste, tanto no corpo da Constituição Federal quanto no texto da Constituição Estadual, qualquer dispositivo que proíba a nomeação de Desembargador com idade superior à referida. Dessa sorte, conforme já mencionado, os Tribunais vêm reconhecendo, acertadamente, a possibilidade de acesso aos Tribunais de Justiça de pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos de idade.

A segunda questão tem pertinência com a primeira uma vez que o acesso ao cargo de Desembargador dá-se por provimento derivado, ou seja, por promoção. Assim, não é de admitir-se que uma pessoa com mais de sessenta e cinco anos de idade seja obstada de ocupá-lo somente por não poder aposentar-se com as vantagens do cargo em referência. Relevante reafirmar que a Constituição Federal não prescreve, expressamente, que o candidato a Desembargador possua menos de sessenta e cinco anos de idade.

Entretanto, assim não ocorre em relação ao acesso ao Tribunal de Contas por dois motivos constitucionalmente postos, quais sejam: a) o cargo de conselheiro não é de carreira e b) a Constituição expressamente prescreve que o conselheiro deve possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

Os cargos de Auditor e Conselheiro do Tribunal de Contas não são cargos de carreira por vários motivos. Cumpre destacar alguns:

1) A maioria dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados é formada por membros cuja indicação é, eminentemente, política, ou seja, quatro pela Assembléia Legislativa e um de livre escolha do Governador.

2) Segundo a Constituição, somente um Auditor pode ocupar o cargo de Conselheiro de cada vez. De sorte que é inadmissível que o último cargo de uma carreira seja composto por uma só vaga.

3) Igualmente ao quinto constitucional junto aos Tribunais de Justiça composto por advogados e membros do Ministério Público, o cargo é de provimento originário.

Corroborando o entendimento exposto, cumpre colacionar acórdão do pleno do Supremo Tribunal Federal entendendo que o cargo para Conselheiro de Tribunal de Contas é de provimento originário:"EMENTA: - Recurso extraordinário. Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal. Nomeação para vaga a ser provida por auditor, mediante o critério de antiguidade. 2. Trata-se de nomeação (provimento originário) e não de promoção (provimento derivado), segundo resulta do art. 73, parágrafos 1º e 2º , da Constituição Federal, aplicável aos Estados-membros e ao Distrito Federal. (...)" (RE nº 179.461-5, Rel. Min. Nery da Silveira, sessão plenária, j. em 09.08.95, DJ de 22.03.96) (grifou-se) (acórdão em anexo, doc. 07)

Mais esclarecedores ainda são os votos do Ministro Relator Nery da Silveira e do Ministro Sidney Sanches exarados na decisão em comento, senão vejamos:Ministro Nery da Silveira: "Cargo isolado o de Ministro do Tribunal de Contas da União, seu provimento dá-se de forma originária por via de nomeação, e, em nenhum caso, de forma derivada, mediante promoção. (...) Se, na hipótese do Tribunal de Contas da União, a Lei Maior, em regra expressa, manda que se faça a indicação em lista tríplice, seguindo-se, para tanto, os critérios de antiguidade e merecimento, exato está que, só por só, não se transmuda a nomeação, investidura originária, prevista também explicitamente no art. 73, § 1º, da Constituição, em promoção, provimento derivado e sujeito a princípios específicos, com cuja forma de preenchimento são, de resto, incompatíveis os cargos de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas, por sua própria natureza." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Ministro Sidney Sanches: "É que, no caso presente, não se trata de promoção de auditor ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do D.F., até porque não há uma carreira, que abranja Auditores e Conselheiros, de modo que aqueles possam ser promovidos aos cargos destes. O que há é um recrutamento, dentre auditores, no caso, os três mais antigos, para que o Governador escolha e nomeie um deles, em face do disposto nos artigos 84, inc. XV, 73 parágrafo 2º, e 75 da Constituição Federal." (os grifos são do original) (voto em anexo, doc. 09)

Conclui-se, pelo todo exposto, que não existe carreira que se inicia como Auditor tendo como ápice Conselheiro de Tribunal de Contas. Conforme demonstrado, este cargo é de provimento originário e não de provimento derivado como querem alguns.

Por outro lado, cumpre ressaltar que existe mais uma diferença relevante entre o acesso ao Tribunal de Contas e o acesso ao Tribunal de Justiça que merece ser destacada. Referida diferença está expressamente prevista no art. 73, § 1º, I da Constituição Federal e repetida no art. 28, § 1º da Constituição Estadual. O dispositivo em comento cita alguns requisitos que devem ser observados para a nomeação de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas. Relevante para o caso em tela é o requisito previsto em seu inciso I, qual seja: a impossibilidade de nomeação de Conselheiro que não tenha menos de sessenta e cinco anos de idade.

Aliás, foi colacionado no item 2.2.3. (doc. 06) decisão do Supremo Tribunal Federal considerando que o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade deve ser observado para a nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas, dirimindo, destarte, qualquer dúvida quanto a ilegalidade do ato praticado pela Corte de Contas deste Estado.

Confirmando o entendimento retro citado, cumpre trazer à baila trecho do voto do Ministro Nery da Silveira, no RE 179.461-5:"Estabelece, de outra parte, a Constituição, no inciso I do § 2º do art. 73, que um terço dos integrantes da Corte mencionada será escolhido pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, o que significa serem três dos nove membros indicados ao Senado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo um, livremente, bastante atenda aos requisitos do § 1º do art. 73, e dois outros que além de satisfazerem a esses mesmos requisitos deverão pertencer, conforme exigência constitucional, a uma das duas áreas de recrutamento: ou ao quadro de auditores da Corte, ou ao Ministério Público junto ao Tribunal." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Salta aos olhos de qualquer pessoa com um mínimo de conhecimento jurídico que estes requisitos previstos no art. 73, § 1º da CF e no art. 28, § 1º da Constituição Estadual devem ser observados para a nomeação de conselheiro de Tribunal de Contas.

Nem se diga, por outro lado, que o cargo é de carreira e, portanto, que o Auditor que não cumprir o requisito referido pode ser nomeado. Isto porque, repita-se, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu por diversas vezes que o cargo é de provimento originário. Destarte, não é de admitir-se o argumento de que o Auditor com idade não inferior a sessenta e cinco anos de idade possa ser nomeado sem a necessidade de exercer efetivamente o cargo por cinco anos uma vez que cairia na aposentadoria compulsória aos setenta anos. Isto porque, reitera-se, existe vedação constitucional expressa para esta possibilidade, e mais, este argumento somente poderia ser invocável se o cargo fosse de carreira.

Assim, conforme jurisprudência do STF, não há dúvidas acerca do provimento originário no cargo de Conselheiro. Entretanto, cumpre derrubar um outro argumento que, data venia, é o mais absurdo e inconsistente. Entende alguns que, em razão do art. 28, § 4º da Constituição Estadual dar ao Auditor, quando em substituição de Conselheiro, as mesmas garantias e impedimentos destes, e quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de Juiz de terceira entrância, o Auditor neste caso estaria exercendo efetivamente o cargo de Conselheiro, podendo, destarte, contar o período em que estes substituíram para a contagem do efetivo exercício do cargo previsto pelo art. 93, VI da Constituição Federal. Dessa feita, não interessaria a idade do Auditor para ser nomeado Conselheiro.

Primeiramente, é relevante reiterar que a jurisprudência é pacífica no STF sobre tratar-se de provimento originário a nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas o que, por si só, já derruba a tese retro exposta. Relevante, porém, algumas considerações. Suponha que um Auditor tenha substituído Conselheiro por tempo que, somadas todas as substituições, seja superior a cinco anos. Pergunta-se: poderia este Auditor aposentar-se como Conselheiro mesmo sem nunca ter sido investido nesta Função? Óbvio que não. O exercício efetivo da função exige a investidura no cargo. Isto é princípio básico de direito administrativo. Esta distorcida interpretação é uma tentativa de referendar atos inconstitucionais praticados por agentes públicos.

Outro argumento que pouco merece consideração é o de que, como a Constituição Estadual equiparou o Auditor à Juiz de terceira entrância, aquele seria cargo de carreira como este. Entretanto, assim não é. Ocorre que o Juiz tem previsão expressa na Constituição sobre sua carreira. Ao contrário do auditor que, simplesmente, é citado como cargo isolado na Lei Maior. Corroborando esta assertiva, reitera-se que o STF já se pronunciou várias vezes acerca da não existência de carreira que inicia-se como Auditor e termina-se como Conselheiro.

Relevante ressaltar que a natureza jurídica da nomeação para Conselheiro do Tribunal de Contas nada tem a ver com a nomeação para Desembargador do Tribunal de Justiça. A uma, por serem tratadas em posições diferentes na Constituição. A duas, por regularem procedimentos que nada se assemelham. Cada qual tem sua regra própria. Assim, por serem regras especiais, devem ser interpretadas como tais, ou seja, cada qual regula, especialmente, a sua forma de prover os cargos em tela.

Por outro lado, o fato do Conselheiro de Tribunal de Contas possuir as mesmas garantias, prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Desembargadores (art. 28, § 4º da Constituição Estadual) não equipara a forma de nomeação dos cargos em tela. Mesmo porque, conforme explicitado, cada qual tem a sua forma especial de provimento nestes cargos. A própria Constituição foi quem regulou de maneira diferenciada a forma de prover os cargos em evidência.

Dessa feita, não seria razoável invocar preceitos atinentes à forma de nomeação de Desembargadores (investidura derivada) para aplicá-los a hipótese de nomeação de Conselheiros de Tribunais de Contas (investidura originária). Aliás, cumpre transcrever trecho do voto do Ministro Nery da Silveira exarado no Recurso Extraordinário nº 179.461-5 confirmando esta assertiva:"Não sendo, desse modo, hipótese de promoção, nem se cuidando de carreira composta dos cargos de auditor e Ministro, este na cúpula da carreira, ou de membro do Ministério Público junto ao Tribunal e Ministro da Corte, também como ápice da carreira, não cabe a invocação que se fez, no voto vencido de fls. 438/440, ao anotar-se, após referência ao art. 93, III, letras "a" e "b", da Lei Maior..." (RE nº 179.461-5) (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Assim, cai por terra o argumento que as regras para a investidura no cargo de Desembargador são aplicáveis à investidura no cargo de Conselheiro uma vez que existe diferença na forma das investiduras, uma é derivada em razão da existência de carreira expressa no art. 93 da CF e a outra é originária (art. 73 da CF).

Poder-se-ia argumentar, também, que como no caso de nomeação de membro do Ministério Público para o cargo de Desembargador não seria necessário possuir menos de sessenta e cinco anos de idade, principalmente, se este membro do Parquet estiver no serviço público há mais de dez anos. Sem entrar no mérito deste argumento, cumpre reiterar que a Constituição (art. 73, § 1º, I), expressamente, proíbe que pessoa com idade não inferior a sessenta e cinco anos de idade possa ser nomeada ao cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas. Cumpre, também, reiterar que no caso de cargo de Desembargador não existe qualquer impedimento constitucional expresso para a nomeação de pessoa acima da idade referida.

Por outro lado, em relação ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, a Constituição proíbe de forma expressa (art. 73, § 1º, I da CF) que o pretendente ao referido cargo tenha mais de sessenta e cinco anos de idade, não restando, portanto, dúvidas acerca da necessidade da observância deste requisito.

Confirmando a tese esposada, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 167.137-TO teve a oportunidade de decidir que, mesmo em face de Estados-membros com menos de dez anos de existência, em que seus Tribunais de Contas devem ter três Conselheiros nomeados nos termos do art. 235, III da CF, ou seja, "dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber", todos os requisitos do art. 73, § 1º da Constituição, apesar de não expressos devem ser observados sob pena de nulidade do ato de nomeação (acórdão em anexo, doc. 05). Relevante a transcrição de trecho do voto do Ministro Relator Paulo Brossard em que este dá um exemplo que amolda-se ao caso em voga:"Ora, é óbvio que o Governador do Estado do Tocantins não poderia ter nomeado ninguém com menos de trinta e cinco e mais de sessenta e cinco anos, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 73 da Constituição Federal." (voto em anexo, doc. 10)

Infere-se que, em razão de todas argumentações expendidas nesta peça vestibular, não há se falar em inobservância, em qualquer caso, dos requisitos impostos pelo art. 73, § 1º, I da Carta Maior para a nomeação de Conselheiro do Tribunal de Contas. Aliás, cumpre colacionar trecho do voto do Ministro Carlos Velloso na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 793-9-Rondônia confirmando este entendimento:"A Constituição de Rondônia, inc. I do § 1º do art. 48, com a redação da Emenda nº 3, omitiu a exigência inscrita no inc. I do § 1º do art. 73 da Constituição Federal - "e menos de sessenta e cinco anos de idade" - norma de reprodução obrigatória nas Constituições Estaduais, na forma do estabelecido no art. 75 da C.F.. É que os requisitos para nomeação dos membros do Tribunal de Contas da União, inscritos no art. 73, § 1º, da C.F., são requisitos que deverão ser observados na nomeação dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados-membros e Conselho de Contas dos municípios.É de ser declarada, portanto, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1º do art. 48 da Constituição de Rondônia, com a redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1992, daquele Estado, restaurando-se, assim, o texto originário." (voto em anexo, doc. 11) (grifou-se)

Ora, Exa., conforme mencionado no item 1.5., o Auditor .................... .................... completou sessenta e cinco anos de idade em 10.05.99. De sorte que não preencheu o requisito imposto pelo art. 73, § 1º, I da Constituição Federal e art. 28, § 1º, I da Constituição Estadual para que pudesse ser nomeado. Assim, por contrariar normas expressas contidas nas Constituições Federal e Estadual, o ato administrativo do Tribunal de Contas de elaborar lista tríplice constando o nome do Auditor em voga está eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade pelos motivos expostos. De mais a mais, também, foi inobservado o princípio da moralidade que norteia o direito administrativo.

Em razão do não cumprimento dos requisitos expressos no art. 73, § 1º da Constituição Federal (art. 28, § 1º da CE) pelo Tribunal de Contas do Estado de Goiás no ato de elaborar a lista tríplice referida e, destarte, da inobservância do princípio da moralidade que dá ensejo a propositura da presente ação Popular, como exaustivamente demonstrou-se nesta peça, não resta outra alternativa ao Autor senão requerer a TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA.

O art. 273 do Código de Processo Civil, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.95, instituiu a antecipação da tutela, desde que preenchidos os pressupostos elencados no caput e incisos do referido artigo, os quais são: a.Prova inequívoca e verossimilhança da alegação, e: b.Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

No caso em tela, verificam-se presentes todos os referidos requisitos para a antecipação da tutela.

A prova inequívoca do direito do Autor resta presente uma vez que a Certidão de Nascimento (doc. 03) do Auditor ..................... comprova que este possui sessenta e cinco anos completos, ou seja, não cumpre o requisito de ter idade menor à referida. Outrossim, o ato do Tribunal de Contas de fazer constar em lista tríplice o nome do Auditor em referência, também, está comprovado através da Ata nº ....... de ....... (doc. 04).

A verossimilhança da alegação encontra-se fundamentada na inconstitucionalidade da indicação em lista tríplice para o provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas de quem possui idade não inferior à sessenta e cinco anos de idade em total afronta ao disposto no art. 73, § 1º, I da Constituição Federal (art. 28, § 1º, I da CE). De mais a mais, reiteradas decisões do STF vêm reconhecendo a necessidade da observância dos requisitos do § 1º dos dispositivos em comento, conforme exaustivamente demonstrado ao longo desta exordial.

Também existente o justo receio de dano irreparável ou de difícil reparação, pois o retardamento da prestação jurisdicional pretendida possibilitaria que o Governador nomeasse no cargo de Conselheiro o Auditor .................... .................... que não possui o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade conforme prescrevem as Constituições Estadual e Federal.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que empossado Conselheiro de Corte de Contas, em razão da vitaliciedade inerente ao cargo, este ato administrativo só pode ser anulado depois de transitado em julgado a Ação que visa a desconstituição do referido ato.

Dessa sorte, caso a referida Tutela não for concedida, a presente Ação perderá o objeto uma vez que, em razão do grande número de demandas judiciais aliado ao reduzido número de Juizes que possuímos neste país, referida Ação levará no mínimo cinco anos para transitar em julgado. De sorte que quando isto ocorrer o Auditor pretendente a ocupar a vaga de Conselheiro em questão já terá se aposentado compulsoriamente (70 anos). Ou seja, se não se decidir rapidamente acerca da inconstitucionalidade do ato praticado pelo Tribunal de Contas, referido Auditor poderá tomar posse como Conselheiro e exercer esta função até a sua aposentadoria compulsória, passando por cima das Constituições Federal e Estadual.

Relevante ressaltar que a imprensa deste Estado vem divulgando que o chefe do Executivo ......... deve nomear o Auditor ............... no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas (doc. 12). De sorte que o dano de difícil reparação resta comprovado vez que se não concedida a tutela em comento o Governador poderá nomear o referido Auditor em total arrepio às Constituições Federal e Estadual.

Finalmente, cumpre deixar consignado que se os homens públicos deste país continuarem a praticar atos contrários à Constituição, chegará um dia em que a mesma não valerá mais do que uma folha de papel comum. Assim, o Autor, em face do desrespeito às Constituições Federal e Estadual e exercendo o direito de cidadania que lhe faculta a Carta Maior através da presente Ação Popular, vem ao Judiciário para ver anulado ato que, em total inobservância a moralidade administrativa, denigre a imagem de nossa Carta Maior.

DOS PEDIDOS

Em razão do acima exposto, o Autor requer o que se segue:

A concessão de TUTELA ANTECIPATÓRIA nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, sem a audiência das partes contrárias, para seja declarada nula a Ata nº ... de ...... de ......... de ....... da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de ........... e, destarte, seja o Governador do Estado de ...... impedido de nomear o Auditor ............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, vez que presentes estão os requisitos da tutela invocada.

A citação do Tribunal de Contas do Estado de .......... estabelecido na Praça .........., nº ......., Centro, ..........., na pessoa de seu Presidente, para responder a presente ação sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

A citação dos Conselheiros que votaram para a elaboração da lista tríplice em questão como Litisconsortes Passivos Necessários: os Srs. ..................., no endereço de seus domicílios profissionais no Tribunal de Contas do Estado de ............, localizado à Praça .........., nº ....., Centro, nesta Capital, para responderem a presente ação sob pena de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

A citação do Governador do Estado de ......., Sr. .................., representado pelo Procurador Geral do Estado de .........., como litisconsorte passivo necessário, na Procuradoria Geral do Estado de ...... situada à Praça ..............., Qd. ....., Lt. ......., Centro, ............

Seja ouvida a representação de Ministério Público, na forma prevista em lei.

Seja fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado de .......... cópia autenticada atestando a semelhança com a original da Ata nº ...... de ............. da sessão extraordinária do seu Tribunal Pleno, como faculta o art. 7º, I, "b" da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Ao final, seja confirmada a Tutela Antecipatória, declarando definitivamente nula a Ata nº .... de ....... da sessão extraordinária do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de ....... e, destarte, seja o Governador do Estado de ........ impedido de nomear o Auditor ............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, em razão dos vícios apontados nesta exordial.Dá-se a presente causa o valor de R$ ......... para efeitos legais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [mês] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Número de Inscrição na OAB]